國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規定，在當事人約定的某種情況發生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權利，是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據。管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。

(一)仲裁管轄權異議的管轄權在司法程序和仲裁程序之間的分配

目前，大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。國際商事仲裁實踐上，自裁管轄理論已經在許多國家的國內仲裁立法中得以體現。體現此原則的聯合國貿法會1976年《仲裁規則》，也已被世界上各主要常設仲裁機構及各臨時仲裁機構在仲裁實踐中采納。而這些常設仲裁機構本身的仲裁規則，一般也就仲裁庭對其所審理的仲裁案件的管轄權及仲裁協議的有效性作出裁定。如國際商會仲裁規則第8條規定：“如果一方當事人就仲裁協議的存在或效力提出一種或多種理由，而仲裁院確信存在這種協議時，仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實質性下決定繼續仲裁。在這種情況下，有關仲裁員的管轄權應由該仲裁員本人決定。”

對于法院與仲裁程序之間就管轄權異議的決定權分配問題，應該堅持仲裁程序對此有優先管轄權。因為當事人選擇仲裁，而仲裁庭卻不具有決定管轄權的權力，這是難以想象的。當爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時，他們的本意一般而言是將協議項下的所有的爭議交由仲裁解決，而不是由法院決定。在無相反約定的情況下，仲裁協議的當事人的意思是將協議項下的爭議的管轄權的權力賦予仲裁庭。筆者認為，鑒于合意因素在國際商事仲裁中居于主導地位，法院審查應限制在最低限度，所以應該盡量滿足當事人通過仲裁解決爭端的意愿，以充分充分反映仲裁的契約本質，除非仲裁協議存在根本違反公共秩序的情況，否則不應干預仲裁庭的管轄權。法國法就認為只要協議不是明顯無效法院就不予管轄。事實上，為了保證裁決得到執行，維護仲裁的聲譽和威信，促進仲裁的發展，仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協議，這一點通過仲裁員選拔的嚴格條件已經得到有力保障。另外實踐中有過這樣的案例：在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。這一案例正有力地證明了上面的觀點。

按照各國有關國際商事仲裁立法與實踐，如果一方當事人率先將仲裁協議項下的爭議提交仲裁，而另一方當事人就此提出異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭有權對此作出裁定。在這種情況下，仲裁庭應當首先就其對仲裁協議項下事項的管轄權作出裁決，即自裁管轄一般應當置于優先的地位。另一方當事人如果不服此裁決，可依據應當適用的法律(一般為仲裁地法律)，在法律規定的期限內，向當地法院提出申訴。一些國家的法律還對此項訴訟規定了其他一些附加條件。例如，如根據英國1996年《仲裁法》第32條的規定，在仲裁程序開始后，法院所受理的對仲裁庭就其管轄權作出的決定的異議，必須有該方當事人與仲裁程序的所有其他當事人之間訂立的書面協議，或者經仲裁庭同意且滿足法院認定的如下條件：(1)法院對此問題作出決定很可能大量地節省各方面的費用;(2)此項申請必須是毫不遲延地提出;(3)法院對此作出裁定有其充分的理由。可見，在以保守而著稱的英國，對仲裁庭作出的關于仲裁協議的有效性及其管轄權的決定提出的司法復審，有著嚴格的限制。此項限制說明了法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經就其管轄權作出決定，法院一般情況下都會支持這種裁定，除非法院認定仲裁協議無效。筆者認為英國的做法較為可采，值得借鑒。各國普遍認為，對仲裁協議的效力和仲裁庭的管轄權問題，法院享有最終確認權，這是不言而喻的，因為畢竟仲裁機構是民間組織而法院是代表國家行使審判權的機關，法院具有更大的權威性。國際公約、國際性的權威文件及各國仲裁法幾乎都有這方面的規定。國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。但是，如果說這一點值得肯定的話，在裁決的承認和執行階段還要對管轄權問題再作審查就不能認為是合理的。關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，因為允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。如果允許當事人可以任意對管轄權決定提出挑戰，要求重復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議(仲裁條款)，或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人(主要是敗訴方)還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制，為當事人不當拖延實質爭議解決提供了法律依據。英國法律諺語中有“延誤的公正等于不公正”(Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。如此則根本與仲裁制度的價值取向背道而馳，損害仲裁威信，也為敗訴一方當事人惡意防礙仲裁裁決的執行大開了方便之門。

(二)仲裁機構與仲裁庭之間就管轄權異議之決定權的分配

在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定;CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。筆者認為，該做法也有其合理的一面：我國仲裁法第24條規定“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內，認為符合受理條件的，應當受理;認為不符合受理條件的，應當書面通知當事人不予受理”。這表明立法者希望盡快審查仲裁申請，盡快就管轄權異議作出決定，這正符合仲裁的效率目標。事實上，對仲裁協議的存在及效力的異議多發生在仲裁庭組成之前，這時候當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去。當然其他情況下的異議則應由仲裁庭決定，立法上對此應予以明確。