國際商事仲裁的法律適用原則是什么

國際商事仲裁是指國際商事交往中雙方當(dāng)事人通過協(xié)議自愿將他們之間的爭議提交某一臨時仲裁庭或某一常設(shè)仲裁機構(gòu)審理，由其依據(jù)法律或依公平原則作出裁決，并約定自覺履行該項裁決所確定的義務(wù)的一種制度。國際商事仲裁的法律適用問題，是仲裁庭在裁決爭議時所遇到的重要且復(fù)雜的問題，它不僅關(guān)系到雙方當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議是否有效、仲裁程序是否公正、合法，而且關(guān)系到雙方當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)以及仲裁裁決的可執(zhí)行性，于維護正常的國際商事關(guān)系具有重要意義，向為當(dāng)事人和仲裁員所關(guān)注。本文擬從仲裁協(xié)議、仲裁程序和實體問題的法律適用三個方面來論述這一問題。

一、仲裁協(xié)議的法律適用

仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人合意將他們之間業(yè)已發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種協(xié)議，它是國際商事仲裁得以發(fā)生的根本依據(jù)。仲裁協(xié)議主要有兩種表現(xiàn)形式：(1)合同中的仲裁條款。它是指雙方當(dāng)事人在簽訂有關(guān)合同時，在該合同中訂立的約定將可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的條款，是仲裁協(xié)議最常見和最重要的表現(xiàn)形式。(2)仲裁合同。它是指在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后有關(guān)當(dāng)事人雙方經(jīng)過平等協(xié)商，共同簽署的一個將有關(guān)爭議提交仲裁解決的專門性協(xié)議，又叫仲裁協(xié)議書。仲裁庭在審理雙方當(dāng)事人交付仲裁的爭議時：首先要確定雙方當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議是否有效，如果仲裁協(xié)議無效，則仲裁根本無從發(fā)生，仲裁庭無權(quán)對爭議進行裁決，即便作出裁決，其仲裁裁決也會被有關(guān)國家拒絕予以承認和執(zhí)行。仲裁協(xié)議的法律適用，實際上就是仲裁庭應(yīng)適用何國法律來確定仲裁協(xié)議的有效性。我們按照國際私法上合同準據(jù)法的一般理論，從當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議的形式有效性和實質(zhì)有效性三個方面來進行分析。

1.當(dāng)事人締約能力

雙方當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議在法律上是否有效，首先取決于當(dāng)事人是否具有締約能力。當(dāng)事人的締約能力也是影響仲裁裁決能否得到承認與執(zhí)行的一個因素。根據(jù)1958年《關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第5條第(1)項(a)款的規(guī)定，仲裁“協(xié)議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)對他們適用的法律，當(dāng)時是處于某種無行為能力的情況之下”，可以構(gòu)成當(dāng)事人請求有關(guān)國家的主管當(dāng)局對仲裁裁決拒絕予以承認和執(zhí)行的理由。各國法律對當(dāng)事人締約能力的規(guī)定互相歧異，對此，在國際私法上多主張依當(dāng)事人的屬人法解決，瑞典法律即是如此。但為求商業(yè)上法律關(guān)系的安全與穩(wěn)定，以及保護其國籍或住所在行為地國的當(dāng)事人的合法權(quán)益，當(dāng)事人的締約能力除可適用屬人法外，亦可選擇適用締約地法。因此，仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人的締約能力，應(yīng)依當(dāng)事人屬人法或締約地法解決。

2.仲裁協(xié)議的形式有效性

有些國家(如瑞典)的法律對仲裁協(xié)議沒有任何特殊的形式要求，即仲裁協(xié)議可以是書面的，也可以是口頭的。但實際上，口頭的仲裁協(xié)議是極為罕見的。大多數(shù)國家的立法和有關(guān)的國際條約都明確規(guī)定仲裁協(xié)議必須采取一定的形式。例如，1949年《埃及民事和商事訴訟法》第821條規(guī)定：“仲裁協(xié)議必須是書面的方為有效。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第178條第(1)款規(guī)定：“在形式上，仲裁協(xié)議如果是通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式作證明，即為有效?！甭?lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1985年通過的《國際商事仲裁示范法》第7條也規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的。協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認即為書面協(xié)議”。上述可見，各國對仲裁協(xié)議形式有效性的要求不盡一致。關(guān)于合同的形式有效性，傳統(tǒng)上認為只要合同遵守了行為地法對形式的要求即可，“場所支配行為”原則過去曾被認為屬于強行法。但是現(xiàn)代法已多不再主張“場所支配行為”原則具有強行性，而是主張合同或符合締約地法或符合合同準據(jù)法對形式的要求即為有效。因此，仲裁協(xié)議的形式有效性，應(yīng)依締約地法或合同的準據(jù)法(包含仲裁條款的合同的準據(jù)法或仲裁合同本身的準據(jù)法)解決。

3.仲裁協(xié)議的實質(zhì)有效性

如果雙方當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議(包括仲裁條款和仲裁合同)時對支配其實質(zhì)有效性的法律進行了約定，則應(yīng)適用當(dāng)事人約定的法律。如果當(dāng)事人未進行此項約定，則應(yīng)適用與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的法律。以當(dāng)事人意思自治作為確定合同準據(jù)法的首要原則，輔之以最密切聯(lián)系原則，這是當(dāng)今世界各國越來越通行的作法，美、英、法、德、日等國的學(xué)說與判例均主張依據(jù)這兩個原則來確定支配仲裁協(xié)議實質(zhì)有效性的法律。一般說來，在當(dāng)事人未明示選擇支配仲裁協(xié)議實質(zhì)有效性的法律時，各國傾向于適用仲裁地法，因為仲裁地法往往被認為與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系。瑞典法律對仲裁協(xié)議實質(zhì)有效性的準據(jù)法的規(guī)定頗具特色，它首先允許當(dāng)事人約定仲裁協(xié)議實質(zhì)有效性應(yīng)適用的法律;在當(dāng)事人無明示選擇時，則根據(jù)仲裁協(xié)議的不同情況適用不同的原則處理：(1)如果仲裁協(xié)議指定瑞典為仲裁地，：或雖未指定仲裁地，但訂立合同時至少有一方當(dāng)事人為瑞典居民，則仲裁協(xié)議的實質(zhì)有效性應(yīng)依瑞典法律來確定。(2)如果指明在瑞典境外進行仲裁，或雖未指明是在瑞典境內(nèi)還是在境外仲裁，但雙方當(dāng)事人均居住在瑞典境外，則可分兩種情況：如果審查仲裁協(xié)議實質(zhì)有效性的仲裁裁決已經(jīng)作出，則應(yīng)按照裁決作出地，亦即仲裁程序進行地國家的法律來確定仲裁協(xié)議的實質(zhì)有效性;如果仲裁裁決尚未作出，而仲裁協(xié)議指明某一特定國家為仲裁地，則應(yīng)適用該仲裁地國法，即使仲裁協(xié)議未明確規(guī)定仲裁地，但如根據(jù)協(xié)議以外的情況能斷定當(dāng)事人意欲在某國仲裁，也可適用該國法來確定仲裁協(xié)議的實質(zhì)有效性。顯然，在當(dāng)事人未明示選擇支配仲裁協(xié)議實質(zhì)有效性的法律時，瑞典法律傾向于適用仲裁地法來確定其實質(zhì)有效性。1958年《關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第5條第1項(a)款、聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第36條第(1)項(a)款也分別間接地規(guī)定了在仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人就一支配其實質(zhì)有效性的法律作了選擇時，應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律，或在當(dāng)事人未作此項法律選擇時，適用裁決作成地國家的法律(亦即仲裁地法)。后者規(guī)定，“根據(jù)當(dāng)事各方所同意遵守的法律，或未訂明有任何這種法律，則根據(jù)作出裁決的國家的法律，上述(仲裁)協(xié)議是無效的”，可構(gòu)成拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決的理由。

二、仲裁程序的法律適用

在國際商事仲裁中，仲裁庭對雙方當(dāng)事人的爭議進行仲裁時，必須遵循一定的程序規(guī)則。仲裁庭究竟應(yīng)適用哪一程序法或程序規(guī)則，按照有關(guān)國際立法和各國仲裁法規(guī)，大致有以下規(guī)定。

1.如果雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中對仲裁程序應(yīng)適用的程序_法或仲裁規(guī)則進行了約定，則從其約定。我們知道，仲裁協(xié)議反映了當(dāng)事人通過仲裁解決爭議的意愿，是仲裁得以發(fā)生的根本依據(jù)，也是整個仲裁程序的基石。尊重當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中就仲裁程序所作的選擇，就是尊重當(dāng)事人的意愿，這已為有關(guān)仲裁的立法所一致肯定。例如，1985年《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第5條第(1)款規(guī)定：“當(dāng)事人可就仲裁程序達成協(xié)議，仲裁院鼓勵當(dāng)事人這樣做”。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第182條第(1)款也規(guī)定：“當(dāng)事人可直接地或通過援引仲裁規(guī)則規(guī)定仲裁程序，他們也可使之服從于他們所選擇的程序法?！币话阏f來，當(dāng)事人將爭議交付某常設(shè)仲裁機構(gòu)仲裁、可視為同意適用該常設(shè)仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，但經(jīng)雙方當(dāng)事人和常設(shè)仲裁機構(gòu)同意，也可選用其他仲裁規(guī)則，如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》。在當(dāng)事人將爭議交付臨時仲裁時，其仲裁程序更是完全由當(dāng)事人自行規(guī)定。

2.如果當(dāng)事人未就仲裁程序應(yīng)適用的程序規(guī)則或程序法進行約定，由仲裁庭決定應(yīng)適用的程序規(guī)則或程序法。例如，聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》在第19條“程序規(guī)則的確定”中規(guī)定：“(1)以服從本法的規(guī)定為準，當(dāng)事各方可以自由地就仲裁庭進行仲裁所應(yīng)遵循的程序達成協(xié)議。(2)如未達成這種協(xié)議，仲裁庭可以在本法的規(guī)定的限制下，按照它認為適當(dāng)?shù)姆绞竭M行仲裁”?！度鹗柯?lián)邦國際私法法規(guī)》第182條第(2)款也規(guī)定：?！叭绻?dāng)事人沒有規(guī)定這種仲裁程序，必要時將由仲裁庭直接規(guī)定或援引某一法律或某一仲裁規(guī)則加以規(guī)定?！币话阏f來，仲裁庭應(yīng)適用對爭議進行仲裁的某常設(shè)仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則或仲裁地國程序法。

3.當(dāng)事人就仲裁程序規(guī)則所進行的約定，或無此項約定時仲裁庭時所適用的程序規(guī)則所作的決定，均不得與仲裁地國程序法中的強制性規(guī)定相抵觸。也就是說，仲裁地國程序法中的這些強制性規(guī)定仍應(yīng)適用于仲裁程序，不因當(dāng)事人的約定或仲裁庭的決定而有所更改。例如，1980年《法國關(guān)于仲裁的第80—354號命令》第20條規(guī)定：“仲裁員規(guī)定仲裁程序，沒有義務(wù)遵守為法院所制訂的規(guī)則，但各方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中對此另有規(guī)定的不在此限。但是新民事訴訟法典第4至第10條、第11條第(1)款和第13條至第21條所規(guī)定的關(guān)于訴訟的指導(dǎo)原則始終適用于仲裁程序。”《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第182條第(3)款規(guī)定的“不管選擇的程序如何，仲裁庭必須確保當(dāng)事人間平等及在辯論程序中陳述的權(quán)利”，也是一條強制性規(guī)定，它是當(dāng)事人或仲裁庭在選擇所適用的程序規(guī)則時不得予以排除的。瑞典法律也有類似規(guī)定。

4.值得注意的是，中國現(xiàn)行的仲裁實踐表明，當(dāng)事人在中國涉外仲裁機構(gòu)仲裁時，其程序只能適用該仲裁機構(gòu)自己制訂的仲裁規(guī)則，而不能適用其他仲裁規(guī)則。這是中國現(xiàn)行的仲裁實踐與國際上一般作法所不同之處。

三、仲裁實體問題的法律適用

在國際商事仲裁中，仲裁員對爭議實體適用什么法律，直接關(guān)系到爭議解決的結(jié)果與雙方當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)，是一個應(yīng)予重視的問題。目前，各國國內(nèi)立法、司法實踐以及國際立法對實體問題的法律適用主要采取如下作法。

1.適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律(即適用當(dāng)事人意思自治原則)

“當(dāng)事人意思自治”最早作為確定合同準據(jù)法的一項原則，為法國的杜摩蘭所首倡，因其符合資本主義經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，逐漸為各國國際私法所采用。今天，各國國際私法都規(guī)定，當(dāng)涉外合同的當(dāng)事人明示選擇處理合同爭議所適用的法律時，這種選擇應(yīng)受尊重。1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》和1986年《中華人民共和國民法通則》分別于第5條和第145條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當(dāng)事人意思自治原則也已為關(guān)于合同和仲裁的許多國際條約所采納。例如，1980年訂于羅馬的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》第3條第(1)款規(guī)定：“合同依當(dāng)事人選擇的法律。法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。雙方當(dāng)事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律”。聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第28條也規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)按照當(dāng)事各方選定的適用于爭議實體的法律規(guī)則對爭議作出決定”。