在社會生活中，存在者工程發(fā)包、承包的現(xiàn)象，有些單位在發(fā)包時，明確指出不得再行分包發(fā)放，或者是依據(jù)工程的性質(zhì)不得再行發(fā)包，但存在承包單位為了謀取利益，而非法分包發(fā)放、對方非法承包的情形，對于此種情形，非法承包勞動關(guān)系如何確定?

非法承包轉(zhuǎn)包關(guān)系中勞動關(guān)系的確定方法：

(一)相關(guān)法律及政策規(guī)定。

為了規(guī)范用人單位用工行為，明確勞動關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，國家相關(guān)部門從保護(hù)勞動者合法權(quán)益，維護(hù)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，促進(jìn)社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，先后出臺了一系列規(guī)定，分別有：

1、勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]304號)規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”

2、勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》

(勞社部發(fā)[2005]12號)第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

(2)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”

第二條規(guī)定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花冊)、繳納各項(xiàng)社會保險費(fèi)的記錄;

(2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

(4)考勤記錄;

(5)其他勞動者的證言等。

其中，(1)、(3)、(4)項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。第四條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”

3、勞動和社會保障部 、建設(shè)部《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》(勞社部發(fā)[2004]22號)第一條規(guī)定：“本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)的建筑業(yè)企業(yè)(以下簡稱企業(yè))和與之形成勞動關(guān)系的農(nóng)民工。本辦法所指建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建活動的企業(yè)。”第七條規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。企業(yè)可委托銀行發(fā)放農(nóng)民工工資。”第八條規(guī)定：“企業(yè)支付農(nóng)民工工資應(yīng)編制工資支付表，如實(shí)記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數(shù)額等工資支付情況，并保存兩年以上備查。”第九條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)應(yīng)對勞務(wù)分包企業(yè)工資支付進(jìn)行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資。”第十二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。”

4、勞動部辦公廳《關(guān)于對企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復(fù)函》(勞辦發(fā)[1997] 62號)規(guī)定：“企業(yè)在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經(jīng)營證照，僅為個人(或合伙)與出租方或發(fā)包方簽訂租賃(或承包)合同，若發(fā)生傷亡事故應(yīng)認(rèn)定出租方或發(fā)包方為事故單位。”

5、勞動和社會保障部、建設(shè)部、全國總工會《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕9號)規(guī)定：“勞動合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農(nóng)民工本人直接簽訂，不得由他人代簽。建筑領(lǐng)域工程項(xiàng)目部、項(xiàng)目經(jīng)理、施工作業(yè)班組、包工頭等不具備用工主體資格，不能作為用工主體與農(nóng)民工簽訂勞動合同。”“要指定專職或兼職人員負(fù)責(zé)勞動合同管理工作，建立勞動合同管理臺帳，實(shí)行動態(tài)管理。對履行勞動合同情況，特別是工資支付、保險福利、加班加點(diǎn)等有關(guān)情況要有書面記錄。對終止解除勞動合同的農(nóng)民工，用人單位應(yīng)當(dāng)結(jié)清工資，并出具終止解除勞動合同證明。”

6、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于切實(shí)解決企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題的緊急通知》(國辦發(fā)明電〔2010〕4號)規(guī)定：“因工程總承包企業(yè)違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，由工程總承包企業(yè)承擔(dān)清償被拖欠的農(nóng)民工工資責(zé)任。”

以上這些規(guī)定，都從勞動關(guān)系的特征方面對確認(rèn)勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)和應(yīng)考慮的因素進(jìn)行了明確，對我們今后在處理勞動爭議過程中如何正確確定勞動關(guān)系提供了法律依據(jù)。

(二)確定勞動關(guān)系的方法

首先確定用人單位和勞動者是否具備合法主體資格。如果用人單位不屬于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)組織的范圍，或者勞動者不屬于我國法律允許的就業(yè)人員，則雙方之間的用工關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。典型的如家庭保姆和雇主之間、農(nóng)村家庭承包戶和雇工之間的用工關(guān)系就不是勞動關(guān)系。對在用工過程中存在非法承包轉(zhuǎn)包關(guān)系的，既然法律規(guī)定不具備用工主體資格的非法承包人和轉(zhuǎn)包人不能作為用工主體與農(nóng)民工簽訂勞動合同，應(yīng)由具有合法用工主體資格的發(fā)包單位指定專職或兼職人員負(fù)責(zé)勞動合同管理工作，建立勞動合同管理臺帳，實(shí)行動態(tài)管理，并將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，不得發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人，因工程總承包企業(yè)違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，由工程總承包企業(yè)承擔(dān)清償被拖欠的農(nóng)民工工資的法律責(zé)任，那么相應(yīng)的對該非法分包人和轉(zhuǎn)包人招用的勞動者，只要與該非法分包人和轉(zhuǎn)包人之間存在除主體資格方面的勞動關(guān)系特征，就應(yīng)該從保護(hù)勞動者合法利益，鼓勵和維護(hù)勞動關(guān)系長期穩(wěn)定的角度出發(fā)，確定該發(fā)包單位為合法的用人單位，也就是說由該具備用工主體資格的發(fā)包單位承擔(dān)用工主體責(zé)任。

其次確定勞動報酬的性質(zhì)和支付方式。如果該勞動報酬中同時包含生產(chǎn)設(shè)備的使用費(fèi)用或生產(chǎn)資料的消耗費(fèi)用，則雙方之間的用工關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。典型的如加工承攬關(guān)系就不是勞動關(guān)系。如果該勞動報酬是以是否完成某一項(xiàng)工作任務(wù)為支付前提，且是一次性支付，或分階段、分批次支付的，沒有規(guī)律性，則雙方之間的用工關(guān)系也不屬于勞動關(guān)系。典型的如某企業(yè)與所聘用的委托代理訴訟律師之間的關(guān)系就不是勞動關(guān)系。還比如在建筑工地上的某水暖安裝工跟用工單位約定，完成工地上的所有水暖安裝程之后按照某一次性標(biāo)準(zhǔn)一次性支付安裝費(fèi)用的，也不屬于勞動關(guān)系范疇。

由以上信息我們可以看出，非法承包勞動關(guān)系的確定與正規(guī)勞動關(guān)系的確定的要求是一樣的，對于非法承包的情形，雙方一般不會簽署勞動合同，故而存在的是事實(shí)勞動關(guān)系，此時，若發(fā)生糾紛勞動者需要提供考勤記錄、工資非法記錄等維護(hù)自己的權(quán)益，由于非法，故而也是需要承擔(dān)一定的責(zé)任的。

原單位解除勞動關(guān)系證明書是怎樣的

如何收集證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在？

原單位未解除勞動關(guān)系能否入職新單位