公告離婚一定會叛離嗎

一、“公告離婚”是否都可以判離

對于“公告離婚”是否都可以判決離婚，筆者認為應該分兩種情況：

其一，如果原告提交證據證明被告已經下落不明滿2年，且經過法院公告被告仍未出現，根據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第12條“一方下落不明滿2年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的視為夫妻感情確已破裂，一方堅決要求離婚，經調解無效，可依法判決準予離婚”之規定，此時法院可以依法判決原被告離婚;

其二，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國訴訟法》若干問題的意見第151條：夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。在法院審理實踐中，我們遇到最多的還是這樣的類型，當事人起訴離婚時，一方當事人處于下落不明狀態或其他原因人民法院無法送達，法院采取公告的形式送達相關法律文書，公告期滿當事人若仍未到庭應訴，法院將缺席審理案件，最終依據審理查明的事實依法裁判。

筆者認為，此類“公告離婚”應該稱之為“適用公告程序離婚”，其條件與其他案件沒有什么區別，公告是人民法院依據《民事訴訟法》第八十四條規定向當事人送達法律文書的方式之一。在這樣的情況下，如果通過法院的庭審調查及走訪，確定原、被告確實感情已經破裂、或者原告有證據證明雙方感情確已破裂的情形，那么法院可以判決原、被告離婚。如果公告是因為通過其他途徑無法找到被告、原被告分居時間短暫、原告亦無證據證明雙方感情確已破裂，那么法院可以判決雙方不準離婚。

二、“公告離婚”如何處理子女撫養問題

在實踐中，主要存在兩個問題。存在的第一個問題是，根據《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》，人民法院審理離婚案件，對子女撫養問題從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況妥善解決。有兩種情況：

第一種是，原告本人經常在外打工，孩子基本都跟被告父母一起生活，在離婚時，被告父母堅持不讓撫原告養孩子。我認為在這種情況下，可以讓原告與被告父母進行協商，如果原告同意，孩子可以由被告撫養，在被告出現之前可以由被告父母代為行使監護權，如果協商無果，法院只能判決孩子由原告撫養。

第二種情況是，如果孩子已經年滿十周歲，“公告離婚”時是否應該征求孩子的意見?一種觀點認為，應該征求孩子意見，尊重孩子的選擇，如果孩子愿意隨被告生活，可以判決孩子由被告撫養，在被告出現之前原告代為監護。另一種觀點認為，無需征求孩子意見，直接判決孩子由原告撫養。筆者認同第二種觀點，“公告離婚”屬于特殊案件，雖然孩子已經年滿十周歲，但因被告下落不明，孩子對父母離婚后自己由誰撫養已經沒有了選擇，只能由原告撫養。原告在被告出現前代為監護的說法，與法律規定不相符，父母是孩子必然的監護人，自然不存在代為監護之說。可行的辦法是，在被告出現后，如果被告對孩子的監護有異議或是孩子仍然愿意和被告生活，可以另行提起變更撫養關系之訴。

存在的第二個問題是，不撫養孩子的一方是否應該支付撫養費。一種觀點認為，被告下落不明，如果判決被告支付撫養費，今后執行起來很不現實;另一種觀點認為，根據《婚姻法》三十七條規定，離婚后，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部。不撫養孩子的一方應該支付撫養費。筆者認為，如果原告主張孩子自己撫養，并要求被告支付撫養費，在判決孩子由原告撫養的情況下，仍需判決被告支付撫養費。在具體操作中，可以參照《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第9條：對一方無經濟收入或者下落不明的，可用其財物折抵子女撫育費。

三、“公告離婚”如何保障被告合法權益

“公告離婚”存在一定的弊端，如原告在起訴離婚時可能存在故意隱瞞被告去向，在訴訟中編造債務、隱瞞債權和財產等情況，在一定程度上損害了被告的合法權益。據此，筆者認為：

1、法院在受理此類案件時，除了要求原告提交被告下落不明的相關證據外，還應該規范適用公告送達方式，盡可能的讓受送達人知道被起訴的信息。由于大量的流動人口多是外出務工人員，其所從事不同工作環境或者其所同社會接觸面狹窄等原因，使其很難從報紙上得知道送達信息，盡可能的同時適用多種公告方式。1992年最高法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第88條規定：“公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告;對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。”對公告離婚的案件在公告送達時，除了采取在報紙上刊登送達公告的同時，還應該在原告及被告直系親屬的居住地及居住地的居委會、村委會等公眾聚集地的公告欄張貼公告，如有必要還應該走訪被告的其他家屬和親屬，盡可能用多種方式使將信息傳遞給被告。

2、適用公告程序離婚案件存在大量實事難以查清的問題。對于債務問題，如果原告提出有債務，在其證據不是確實充分的情況下，還是不應該支持為好;對于原告提出分割的共同財產中，由于“公告離婚”案件只有一方當事人到場，對于財產的認定一般不易區分，由此帶來財產分割的困難，財產無法分割又帶來對第三人(一般為債權人或債務人)、子女的侵害，所以，在案件中還是不予分割比較妥當，但可指定由原告方代管，同時配以財產登記制度，限制原告方對財產處理的濫用權利，以避免事后糾紛的發生。在被告出現后，雙方仍然可以提起婚后析產之訴。

每一種法律規范的制定，都有其在實踐的積極意義，代表的是最廣大人民群眾的利益，對于實現司法公正，維護公平正義具有重要的作用，在實際操作中會產生一定的弊端，法官是法律的實施者，我們要做的就是在實踐中不斷摸索總結，為我國法律體系的健全和完善提供實踐經驗和思路。

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