[案情]

2004年10月8日，田某（女，28歲）與祝某（男，30歲）協議離婚。雙方在離婚協議中約定，婚生男孩祝某某（5歲）暫由女方撫養。男方按月付給撫養費。如果女方再婚，祝某某由男方撫養。如果雙方均再婚或者男方再婚，祝某某仍由女方撫養。2003年7月，田某再婚后，祝某要求田某履行離婚協議，并到田某住處接祝某某，遭到田某及其家人和再婚丈夫的阻撓。2005年6月25日，祝某與家人將祝某某從田某家中強行接走。田某以祝某侵犯其對子女的撫養權為由，向人民法院提起了民事訴訟。

[爭議]

本案的爭議是當事人不履行離婚協議，對方強行帶走子女，是否構成侵權。對此，法院在審理過程中可有兩種不同的意見：

一種意見認為，執照離婚協議，田某對祝某某享有撫養權。祝某未經田某同意將祝某某從田某住強行帶走的行為，侵犯了田某的撫養權，構成侵權，應當承擔恢復原狀的民事責任。

第二種意見認為，祝某與田某的離婚協議不違反法律規定，具有法律效力。田某不履行離婚協議，祝某與其家將祝某某從田某家中強行帶走，是履行協議的行為，沒有違反法律的規定，不構成侵權行為。

[說法]

筆者同意第二種意見。

《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”根據上述法律規定，所謂侵權行為指的是“行為人由于過錯，或者在法律有特別規定的場合無過錯，違反法律規定的義務，以作為或者不作為的方式，侵害他人人身或者財產權利，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為。”侵權行為的成立須具備以下幾個要件：（1）違反法律規定，侵犯了他人的人身或者財產權利。（2）行為人在主觀上有過錯，但在法律有特別規定的情況下，行為人在主觀上沒有過錯也可以構成侵權。（3）侵權行為有作為和不作為兩種表現形式。（4）侵權行為人應當承擔損害賠償等民事責任。

《婚姻法》中規定的父母對于子女的撫養權，又稱為親權，是父母對于未成年子女享有的一種身份權，即民法上所規定的父母對子女的監護權。親權可以成為侵權行為的客體。

在本案中，祝某與其家人將祝某某從田某家中強行帶走的行為是履行離婚協議的行為，該協議合法、有效，祝某的行為沒有違反法院規定。同時，祝某在主觀上沒有過錯。祝某的目的是為了實現離婚協議中規定的田某再婚后自己對祝某某享有的撫養權，不具有故意或者過失的主觀過錯。所以，祝某的行為不構成侵權行為，不應承擔恢復原狀的民事責任。本案是男女雙方離婚后產生的子女撫養糾紛，而不是侵權糾紛，應當按照《婚姻法》和相關的法律、法規關于子女撫養糾紛的規定進行處理。《婚姻法》第36條規定，哺乳期后的子女，父母雙方因撫養問題發生爭議不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。在本案中，田某再婚，子女歸沒有再婚的祝某撫養對子女更為有利，在祝某沒有其他不利于子女成長的情況下，當事人應當履行原離婚協議，祝某某應由祝某撫養。