大多數(shù)人在戀愛中都被一個(gè)問題困擾過：我和你母親同時(shí)落水，你救誰?那么從法律角度來講，女朋友和母親同時(shí)落水，應(yīng)該救誰?救誰才不違法呢?下面的文章為你講解。

熱點(diǎn)回顧：

近日，2015年國(guó)家司法考試真題公布，考題將落水換成了身處大火。題目問道：“甲在火災(zāi)之際，為救女友而沒救母親構(gòu)成不作為犯罪”?

具體題目為“關(guān)于不作為犯罪,下列哪些選項(xiàng)是正確的?”正確選項(xiàng)C選項(xiàng)“火災(zāi)之際,能救母親,但為救女友而未救母親。如無排除犯罪的事由,構(gòu)成不作為犯罪”。

刑法學(xué)教授分析,人的生命是平等的,母親和女友同處危難,不管選擇救誰都不構(gòu)成犯罪。

法律解析：

“女友和母親同時(shí)落水,先救誰?”這是愛情場(chǎng)上的千古考驗(yàn)。先救女友而未救母親,行為人是否構(gòu)成犯罪?答案有多重可能。

事實(shí)上，法律規(guī)定對(duì)近親屬包括母親在內(nèi)有救助義務(wù)，但是法律未規(guī)定當(dāng)近親屬和其他的人同時(shí)遇到危險(xiǎn)的情況下一定要救近親屬，因?yàn)樯鼨?quán)都是平等的，在兩者只能選其一的情況下，不管選擇救誰都會(huì)造成另一個(gè)危害結(jié)果的發(fā)生，所以不會(huì)因?yàn)榫攘伺鸦蛘呤锹啡硕鴽]有救近親屬就構(gòu)成不作為的犯罪。

其一,如果對(duì)母親沒有救助義務(wù),結(jié)論當(dāng)然是不構(gòu)成犯罪。

其二,如果對(duì)母親和女友都有救助義務(wù),那么無論救誰,對(duì)另一個(gè)未獲救者來說,行為人都將因?yàn)槲绰男芯戎x務(wù),而滿足了不作為殺人在構(gòu)成要件層次上的特征,并因此被暫時(shí)推定為違法。只不過,在接下來的違法性層次的檢驗(yàn)中,通過義務(wù)沖突的法理,來推翻之前暫時(shí)推定成立的違法,最后因不具有違法性而得出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。

其三,如果僅對(duì)母親有救助義務(wù),那么先救女友而未救母親的行為,滿足了不作為殺人的構(gòu)成要件特征。接下來,在違法性層面,鑒于生命的等價(jià)性,搶救的利益(即女友的生命)并不大于損害的利益(即母親的生命),不能成立阻卻違法性的緊急避險(xiǎn),也找不到其他的出罪理由。既然違法性層面擋不住入罪的腳步,再往下就進(jìn)入到責(zé)任層面的檢驗(yàn)。此時(shí),倒是可以考慮阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn),畢竟損害的利益同樣也不大于搶救的利益。于是,在入罪檢驗(yàn)的最后一關(guān),也得出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。

由此可見,“女友與母親同時(shí)落水,先救誰?”藏有不少刑法理論上的知識(shí)點(diǎn)。而在逐層深入剖析之前,首先要推開的大門是,一個(gè)人對(duì)陷入險(xiǎn)境的父母是否有救助義務(wù)?對(duì)父母見死不救是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪?對(duì)此,刑法理論上尚無共識(shí),即使持肯定態(tài)度的,具體答案的范圍和理由也很不一致。

先說否定的一方。有學(xué)者認(rèn)為,子女對(duì)父母沒有刑法上的救助義務(wù)。理由是不能把憲法、婚姻法等法律規(guī)定的義務(wù)等同于刑法上的義務(wù)。前者僅僅是一種贍養(yǎng)扶助義務(wù),后者則是一種危難救助義務(wù)。但是,這種看法與其批評(píng)的對(duì)象一樣,都陷入了同一種思維模式,即把刑法上作為義務(wù)的有無,寄托于其他法律的規(guī)定。這種被稱作“形式的法律義務(wù)”的理論雖然起源較早,但是在近幾十年的學(xué)術(shù)討論中,已經(jīng)被認(rèn)為是一種過時(shí)的、錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。

例如,消防法第5條規(guī)定“任何單位和個(gè)人都有報(bào)告火警的義務(wù)”,但公民并不會(huì)因?yàn)椴粓?bào)警而承擔(dān)刑事責(zé)任。此類例子在法律體系中不勝枚舉。不履行刑法上的作為義務(wù),將由此得出犯罪的結(jié)論。如果僅由其他法律規(guī)定的義務(wù),就直接導(dǎo)出刑法上的義務(wù),那就是把犯罪簡(jiǎn)單地等同于違法違規(guī)加上嚴(yán)重后果了。因?yàn)橛衅渌梢?guī)定的義務(wù),未必就有刑法義務(wù);沒有其他法律規(guī)定的義務(wù),未必就沒有刑法義務(wù)。

在拋棄形式的作為義務(wù)理論之后,學(xué)界開始對(duì)義務(wù)的來源尋找實(shí)質(zhì)性根據(jù),并由此產(chǎn)生了“保證人地位”的概念。一個(gè)人的作為義務(wù)從哪里來?它來自于這個(gè)人是否具有防止危害結(jié)果發(fā)生的保證人地位。那么,子女對(duì)父母有保證人地位嗎?

多數(shù)觀點(diǎn)對(duì)此持肯定態(tài)度,但是理由各異。例如,通過道德主義進(jìn)路來證成。德國(guó)聯(lián)邦法院肯定子女對(duì)父母的保證人地位,理由是“緊密生活共同體中的成員,彼此間有對(duì)身體和生命進(jìn)行照顧的道德性義務(wù),能夠成為刑法上的義務(wù)”。又如,根據(jù)“信賴?yán)碚摗?當(dāng)父母子女共同生活在一個(gè)家庭時(shí),彼此相互信任,可以期待對(duì)方在必要時(shí)能保護(hù)自己免受危險(xiǎn)。還有一種“支配理論”主張,子女對(duì)父母的保證人地位,是從一種家庭內(nèi)部領(lǐng)域的控制性支配狀況中產(chǎn)生出來的。

從功能主義的角度來看，與針對(duì)所有人均“不得殺人”的禁止規(guī)范不同,“必須救人”的命令規(guī)范僅針對(duì)一小部分人而言。依照通常觀念,殺人與救人有明顯區(qū)分,法理上也是如此。在作為犯的場(chǎng)合,行為人的作為是促進(jìn)一個(gè)邁向侵害后果的因果流程。因?yàn)樾袨槿藳]有侵害他人的自由,所以必須讓其為這種作為承擔(dān)責(zé)任。相反,在不作為犯的場(chǎng)合,被期待的作為是阻擊或者中斷一個(gè)邁向侵害后果的因果流程,將會(huì)帶來維護(hù)和增進(jìn)他人法益的后果。在沒有損害而是增進(jìn)他人福利的時(shí)候,行為人應(yīng)當(dāng)是自由的,擁有作為與否的自我決定權(quán)。

簡(jiǎn)單地講,積極的作為可導(dǎo)出責(zé)任,而消極的不作為意味著自由,但現(xiàn)在用刑罰權(quán)要求一個(gè)本無責(zé)任者縮減其自由去救人,依據(jù)是什么?如果僅僅是為了避免特定的損害結(jié)果出現(xiàn),那么這個(gè)理由顯然不夠。否則,所有看到兒童落水而不救助的路人,豈非都要承擔(dān)不作為殺人的責(zé)任?

之所以只有一小部分人被要求必須救人,是由于這部分人不救助的后果,決不僅是沒有避免特定的損害結(jié)果,而是會(huì)帶來更加嚴(yán)重的后果,以至于社會(huì)無法承擔(dān)。那么,什么樣的嚴(yán)重后果才值得動(dòng)用刑罰手段予以懲罰呢?不妨來做一個(gè)人類社會(huì)不斷縮減的思想實(shí)驗(yàn)。如果要為社會(huì)的重建保留希望,那么這個(gè)縮減的底線,是至少要有異性之間的繁衍生息,社會(huì)才會(huì)逐漸恢復(fù)元?dú)?滿血復(fù)活。但是按照趨利避害的本性,生殖不是人在本能上積極追求的目標(biāo),不過是追求性滿足時(shí)的副產(chǎn)品。而作為萬物的靈長(zhǎng),人類又能夠通過各種避孕手段,跳出從性愛到生殖到撫育之間的連環(huán)。這些都說明,生育現(xiàn)象之所以存在,不是自然或本能的選擇,而是具有保證社會(huì)存續(xù)的功能。而家庭成員相互救助的保證人義務(wù),恰恰又是保障生育功能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的必要條件。從這個(gè)意義上講,家庭中的保證人具有保障生育、維系社會(huì)存續(xù)的基本作用,是人類社會(huì)所必需的、最低保留的保證人類型。這就是家庭內(nèi)部保證人義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù),也是值得動(dòng)用刑罰督促的終極理由。

或許有人說,即使基于生育的重要性而承認(rèn)父母對(duì)子女的保證人義務(wù),成年子女與老年父母之間也不再是一個(gè)承擔(dān)生育和繁衍功能的家庭結(jié)構(gòu),憑什么說子女對(duì)父母應(yīng)當(dāng)承擔(dān)危難救助義務(wù)呢?的確,相對(duì)于父母對(duì)幼年子女的救助義務(wù)而言,成年子女對(duì)父母的救助義務(wù),需要更詳盡的論證,特別需要在中國(guó)社會(huì)的具體語(yǔ)境下展開。

一方面,“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)觀念在中國(guó)仍然根深蒂固。在沒有建立起完善的社會(huì)福利體系之前,父母的養(yǎng)老基本上依賴于子女。如果“防老”得不到保障,對(duì)個(gè)體來說,“養(yǎng)兒”的必要性和價(jià)值會(huì)受到重大沖擊,就會(huì)催發(fā)出一個(gè)嚴(yán)重阻礙生育功能的反向激勵(lì)。另一方面,與西方社會(huì)不同,當(dāng)今的中國(guó),即使子女已經(jīng)成年,父母也沒有退出子女的生活,與子女成為兩個(gè)相互獨(dú)立的家庭。相反,父母往往是以一種更加緊密的滲透方式,例如為子女帶小孩等,仍然在成年子女的家庭生活中扮演非常重要的角色,且在絕大多數(shù)情況下,這種角色是一種從財(cái)力到人力的單向付出。

因此,即使純粹從功能主義的角度出發(fā),在中國(guó)社會(huì)的特殊語(yǔ)境中,成年子女對(duì)老年父母的救助義務(wù)或者說保護(hù)型保證人地位,是整個(gè)中國(guó)式家庭結(jié)構(gòu)的一部分,同樣是家庭的生育功能能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)重要條件。這種救助義務(wù)不應(yīng)受到是否共同生活等特定事實(shí)的影響。例如,老年父母與成年子女各自獨(dú)立生活,雖然不是生活共同體,但在父母陷入法益無助的危難狀態(tài)時(shí),子女必須履行救助義務(wù)。因此,在刑法上,子女對(duì)陷入險(xiǎn)境的父母有救助的義務(wù),對(duì)母親見死不救的,應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪(不作為)論處。

再回到“女友與母親同時(shí)落水先救誰”的話題。在法律人群體內(nèi)有人認(rèn)為這樣的話題是書齋里的想象,現(xiàn)實(shí)中很難發(fā)生,“誰近先救誰”“根本沒時(shí)間選擇”,這些批評(píng)在法律圈內(nèi)外贏得了不少人的共鳴。但是,這種小概率的“想象話題”中蘊(yùn)含的法理超越了具體現(xiàn)實(shí)的因素,也不受外包裝形式的影響,而是在抽象層面獨(dú)立而深刻地存在。