高某(男方)與喬某(女方)通過自由戀愛結(jié)為夫妻，兒子的出生，使本來平淡的家庭充滿著歡聲笑語，幸福的一家三口很是令人羨慕。兒子日益成長(zhǎng)，親朋好友和鄰居偶爾冒出一句“這胖小子很像他媽，不怎么像他爸”，高某并不在意。高某的三口幸福家庭在一次酒會(huì)上被人們談起，高某聽了心里甜甜的，“你兒子都不像你，你要弄清楚是不是親生的”，朋友的一句話讓高某跌進(jìn)了谷底。帶著疑問，高某去醫(yī)院做了生殖功能檢測(cè)，診斷患有先天不孕癥。高某偷偷拿著兒子的毛發(fā)和自己作DNA親子鑒定，鑒定結(jié)果為高某與擬兒子不存在生物學(xué)上的親生父子關(guān)系。高某傷心至極，向法院提出離婚訴訟，兒子由喬某撫養(yǎng)，喬某賠償精神損失費(fèi)3萬元。喬某不認(rèn)可高某私自委托鑒定機(jī)構(gòu)所作的親子鑒定，喬某以不能傷害孩子為由拒絕重新作親子鑒定，喬某同意離婚，兒子由其撫養(yǎng)，但高某承擔(dān)兒子撫養(yǎng)費(fèi)的一半。

【分歧】

對(duì)于喬某拒絕兒子作親子鑒定的情況，如何確定高某與擬兒子之間是否存在親生父子關(guān)系，存在兩種不同意見：

意見一、高某提供其有不孕癥診斷證明和DNA親子鑒定結(jié)論書，高某已經(jīng)完成其舉證責(zé)任，喬某不認(rèn)可高某提供的親子鑒定結(jié)論卻拒絕兒子重新作親子鑒定，應(yīng)該承擔(dān)不利的法律后。應(yīng)依法推定高某和擬兒子不存在親生父子關(guān)系。

意見二、親子鑒定是一項(xiàng)嚴(yán)肅的工作，應(yīng)從保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益和防止矛盾激化原則出發(fā)，是否重新作親子鑒定應(yīng)該充分尊重父母雙方的意愿。一方不同意作親子鑒定的，應(yīng)慎用證據(jù)推定規(guī)則，如果推定錯(cuò)誤，將給家庭帶來不利后果。因此，不可推定高某和擬兒子不存在親生父子關(guān)系。

【評(píng)析】

筆者同意意見一，理由如下：

一、原告高某已經(jīng)完成了自己的舉證責(zé)任。

《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：(一)主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對(duì)產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任;……”高某主張其與擬兒子不存在親生父子關(guān)系，對(duì)于自己的主張，有責(zé)任提供相關(guān)的證據(jù)。高某提供了其患有先天不孕癥的診斷證明和不存在父子關(guān)系的親子鑒定結(jié)論，高某已經(jīng)完成了作為原告的舉證責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。”本案中，被告人喬某否認(rèn)原告高某主張的事實(shí)，但沒有提供相應(yīng)反駁的證據(jù)或申請(qǐng)重新鑒定。

二、喬某應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”被告人喬某否認(rèn)原告高某的訴訟主張，但沒有提供相應(yīng)的反駁證據(jù)或提出重新鑒定，應(yīng)該承擔(dān)不利的法律后果。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條規(guī)定“對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。”原告高某提供其患有先天不孕癥診斷證明的證據(jù)，證明其患有不孕癥，生育是不可能的了。除此之外，高某還提供了其與擬兒子不存在親生父子關(guān)系的親子鑒定，這已經(jīng)充分證明了其所主張的事實(shí)。本案中，高某的舉證所主張的事實(shí)具有高度可能性，應(yīng)依法認(rèn)定該事實(shí)存在，即高某與擬兒子不存在親生父子關(guān)系。

綜上所述：應(yīng)該依法推定高某和擬兒子不存在親生父子關(guān)系。