勞務派遣能否訂立無固定期限的勞動合同

目前沒有勞務派遣可以訂立無規定期限勞動合同的相關規定。

《勞動合同法》第五十八條規定勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

此外，我國2014年3月起施行的新的《勞務派遣暫行規定》對于派遣員工是否有權要求訂立無固定期限勞動合同，也沒有作出明確規定，而僅在第五條規定，“勞務派遣單位應當依法與勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，這與2008年《勞動合同法》第五十八條第二款的內容是一致的。

由此，司法實踐中關于此問題的爭議一直存在。

一種觀點認為，勞務派遣被列入《勞動合同法》特別規定項下，有關派遣單位與派遣員工訂立二年以上的固定期限勞動合同的內容屬于特別規定，應優先適用。尤其是考慮到勞務派遣作為靈活用工方式被規定的立法初衷，不應強制派遣單位與符合條件的員工簽訂無固定期限勞動合同。

而另一種觀點則認為，勞務派遣的專章規定不應凌駕于《勞動合同法》的規定之上，即派遣員工只要符合《勞動合同法》第十四條規定的訂立無固定期限勞動合同的條件，就有權要求與派遣單位續訂無固定期限勞動合同，派遣單位不得拒絕。

一、司法實踐中的認定

2015年以前，司法實踐中第一種觀點一直更占主流，即傾向于認為派遣單位無需與派遣員工訂立無固定期限勞動合同，而且部分省市的司法裁判機關以及勞動行政部門的觀點也認同勞務派遣并不屬于強制性簽訂無固定期限勞動合同的范圍，派遣單位可以不與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同。所以，實踐中可以看到很多派遣單位與派遣員工的合同都是一簽兩年，兩年一續。

但是，我們看到，最近一年多司法口徑已經逐漸在發生變化，雖然暫無明確的規定及指導意見，但在北京地區的司法實踐中第二種觀點開始逐步占據主導地位，廣州更是以會議紀要的方式明確了這樣的觀點，即認為勞務派遣單位作為用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務，包括與被派遣勞動者訂立書面勞動合同等。所以派遣員工只要符合《勞動合同法》第十四條規定的訂立無固定期限勞動合同的法定條件，就應有權要求與派遣單位訂立無固定期限勞動合同。

二、為什么會有這樣的變化

一方面，從立法進程來看，與《勞動法》相比，《勞動合同法》擴充了訂立無固定期限勞動合同的法定情形，體現出立法者對訂立無固定期限勞動合同的肯定，用意在于解決勞動合同短期化問題，保障勞動者的合法權益。但是之前的操作，卻使得勞務派遣員工的相關權益被排除在外了，出現了很多員工被一家派遣單位長期派遣到同一家用工單位，和用工單位的正式員工一樣的工作，卻享受不到相同的待遇，包括對無固定期限勞動合同的簽訂權。

而另一方面，由于實踐中確實有不少派遣單位和用工單位通過大量使用勞務派遣來規避法律關于直接用工和無固定期限勞動合同等的相關規定，這就使得國家希望進一步限制勞務派遣的立法導向在實踐中無法落實，這些都成為了推動司法實務中裁判口徑發生變化的主要動因。

三、今后單位應該怎么辦

首先，雖然北京地區暫無明確的法律規定以及審判指導意見，但鑒于司法口徑已經發生變化，可以比較明確的是，只要派遣員工符合《勞動合同法》第十四條規定的應當訂立無固定期限勞動合同的條件，其提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，派遣單位就應當與其訂立無固定期限勞動合同。

可以說，裁判口徑的上述變化，確實給實際用工單位與派遣單位的用工管理都帶來了更大的挑戰。對于實際用工單位來說，想要通過勞務派遣避免直接用工和簽訂無固定期限勞動合同的目的越來越難以實現了，也可以明顯地感覺到，這是實務中進一步收緊勞務派遣口徑的信號。因此，實際用工單位應進一步加快現有勞務派遣用工向其他用工方式的轉換，以使得企業的用工模式更加合法與合規。

而對于派遣單位來說，作為法律上的用人單位，將要面臨更大的責任和義務，尤其是當派遣員工符合法律規定的可以簽訂無固定期限勞動合同的條件時，不能再無視員工提出的續約要求，任意地終止到期的勞動合同。這方面，我們建議實際用工單位與派遣單位在簽訂勞務派遣協議時，雙方應就相關的情形做好相應的約定和安排，以避免當發生此類情況時相互推諉，或因意見不統一而導致違法終止，派遣員工要求恢復勞動合同關系或者要求派遣單位與實際用工單位支付違法終止的雙倍賠償金，那么兩單位都將面臨法律責任的承擔。

【相關判決】

案例一馬某與北京某勞務服務公司勞動爭議二審判決書

基本案情

2007年12月1日，馬某與勞服公司簽訂書面勞動合同，2009年1月1日和2010年1月1日又連續兩次續簽勞動合同。2011年12月31日雙方合同到期，馬某要求簽訂無固定期限勞動合同，勞服公司不同意并向馬某送達解除勞動關系通知書。

裁判要旨

在與派遣公司已連續訂立二次固定期限的勞動合同情況下，派遣員工要求訂立無固定期限的勞動合同，符合《勞動合同法》第十四條第二款之規定情形，派遣公司應當與其訂立無固定期限的勞動合同。派遣公司認為其作為勞務派遣企業不適用訂立無固定期限勞動合同規定的答辯意見，不應獲得支持。

裁判結果

法院判決勞服公司應向馬某支付違法解除勞動合同經濟賠償金六萬六千八百六十四元，用工單位承擔連帶責任。

判決鏈接

案例二苗某與北京某人力資源公司勞動爭議一審判決書

基本案情

2005年4月1日，苗某作為派遣員工與人力資源公司簽訂勞動合同書，期限至2006年3月31日。此后雙方多次續簽勞動合同，最后一份勞動合同期限自2012年4月1日至2014年3月31日。合同屆滿時，苗某要求人力資源公司與其訂立無固定期限勞動合同，人力資源公司要求苗某與另一人力資源公司續簽勞動合同，否則視為其放棄續簽權利，勞動合同終止。

裁判要旨

《勞動合同法》規定的用人單位應盡的義務，勞務派遣單位均應履行，這其中當然應當包括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時即應當簽訂。在派遣員工選擇要求續簽無固定期限勞動合同的情況下，派遣公司應當與其簽訂并負有按法律規定的最低標準保障派遣員工權益的義務。

判決摘要

本院認為：關于勞動合同是否屬于違法終止問題。《勞動合同法》第十四條第二款規定：“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”《勞動合同法》第五十八條第二款規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。”XX公司對上述二法條的理解是：基于勞務派遣單位用工方式的特殊性，勞務派遣單位無須適用《勞動合同法》第十四條第二款關于應當簽訂無固定期限勞動合同的法律規定，而只需與勞動者多次簽訂兩年以上固定期限勞動合同即符合法律規定。對此，本院認為，首先，綜觀《勞動合同法》的立法體例，其第十四條屬于對勞動合同的訂立問題所作的一般性規定，而第五十八條雖然在第五章關于勞務派遣的特別規定項下，但這只能說明因勞務派遣有一定的特殊性而專門予以規制，而不能當然認為勞務派遣用工方式下訂立的勞動合同獨立于一般勞動合同之外。其次，第五十八條第一款首先明確：勞務派遣單位是本法所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。也就是說，《勞動合同法》規定的用人單位應盡的義務，勞務派遣單位均應履行，這其中當然應當包括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時即應當簽訂。再次，從立法本意上看，《勞動合同法》規定無固定期勞動合同的目的是為了解決實際用工中的勞動合同短期化問題，保障勞動者的合法權益。如果將第五十八條第二款理解為除外條款，勞務派遣單位與被派遣勞動者不適用無固定期限勞動合同的法律規定，則可能會存在用人單位通過勞務派遣方式規避無固定期限勞動合同訂立從而損害勞動者合法權益的情況，這顯然與《勞動合同法》的立法本意相悖。綜上，勞務派遣單位仍應一體適用《勞動合同法》第十四條第二款關于簽訂無固定期限勞動合同的法律規定。

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