工程墊資需要提交履約保證金

一、工程墊資的主要表現形式

由于我國各地建設行政主管部門發布的規范性文件一般均對墊資合同加以禁止，所以建設工程合同中的承發包雙方為了逃避政府部門監管、查處，用各種各樣的手段把帶資、墊資條款合法化。

這些隱晦的墊資形式主要有以下幾種：

1、用黑白合同的形式來簽訂墊資合同或墊資條款所謂“黑白合同”就是指發包人與承包人之間就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是中標合同，另一份是內容與中標合同不一致的合同。一般來說，經過招標、投標已經備案后的建設工程施工合同由于建設行政主管部門的嚴格監管，一般不會出現帶資、墊資條款。所以為了逃避建設行政主管部門的監管，發包方在與承包方簽訂正式建設工程施工合同的之前或之后，要求承包方用承諾書的形式或補充協議的形式簽訂墊資合同或墊資條款，這種“補充協議”或者“承諾書”就是所謂的“黑合同”。而最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條對“黑白合同”的效力是這么規定的“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據”。

2、用質量保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款在簽訂正式建設工程施工合同前或后，要求建筑商寫一個承諾書或簽一個補充協議，要求建筑商拿出一定數額的資金給發包人作為質量保證金，質量保證金在工程結束以后再返還給建筑商。

3、用履約保函或履約保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款《招標投標法》第60條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”在簽訂正式建設工程施工合同前或后，要求建筑商寫一個承諾書或簽一個補充協議，要求建筑商拿出一定數額的資金給發包人作為履約保函或履約保證金，履約保函或履約保證金在工程結束以后再返還給建筑商。

4、用借款合同來簽訂墊資合同或墊資條款在簽訂正式建設工程施工合同前或后，另外再簽訂一個借款合同，由建筑商借—定數量的資金給發包人，待工程結束以后發包人把所借資金返還給建筑商。由于企業之間的借貸合同是國家法律所明令禁止的，建筑商就用項目經理或者第三人的名義借給發包人，使借貸合同合法化。

風險的防范

1、首先，充分理解與正確適用最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規定。本條中，當事人對墊資以及墊資利息有無約定將直接影響處理的結果，分為以下三種情況：

(1)當事人對墊資和墊資利息有約定的從約定;

(2)墊資沒有約定或約定不明的，按工程欠款處理;

(3)墊資利息沒有約定或約定不明的，法院不予支持。還的一點需要注意的是，即使當事人之間對墊資以及墊資利息有了明確約定，約定的內容也受到一定限制。按照本條司法解釋的規定，雙方約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的，超出部分法院不予支持。

2.在約定帶資、墊資條款的時候，付款的時間不要超過竣工以后的6個月。因為最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復(法釋[2002]16號)中第4條規定：建設工程建筑商行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程施工合同約定的竣工之日起計算。如果付款時間超過6個月，就會喪失優先受償權。

3.要認真做好每月的月形象進度報表。因為月形象進度報表是支付工程價款的依據，如果合同有約定按月形象進度支付工程款，若發包人不支付工程款，就按照拖欠工程款處理，這樣被拖欠的工程款利息就能得到保護。

4.和分包單位、材料商簽訂合同的時候，要把帶資、墊資的風險掌握好，必要的時候把這個風險轉嫁給分包單位、材料商。

近年來業內就此問題也有一個流行甚廣的判斷：10個工程9個墊;墊到正負零是客氣的，墊到結構完工也不稀奇。可見，墊資現象在我國建筑領域廣泛存在，具有普遍性。我們律霸網平臺提供免費的法律咨詢，你可以咨詢任何在線的律師，解決你的問題。