【為您推薦】黃埔區律師 防城港律師 陽原縣律師 長安鎮律師 蘿崗區律師 金牛區律師 興義市律師

基金是一種投資理財的方式，它與股票相比最大的優點在于選擇面廣，風險低，收益較為穩定。基金也有分類，有公募基金與私募基金的區別，主要是發行對象的不同。公募基金需要有約定保底協議，那么私募基金呢?今天，律霸就來和您聊聊私募基金有限合伙協議約定保底的相關問題。

一、私募基金

基金按是否面向一般大眾募集資金分為公募與私募，按主投資標的又可分為證券投資基金(標的為股票)，期貨投資基金(標的為期貨合約)、貨幣投資基金(標的為外匯)、黃金投資基金(標的為黃金)、FOF fund of fund(基金投資基金，標的為PE與VC基金)，REITS real estate Investment Trusts(房地產投資基金，標的為房地產)，TOT trust of trust (信托投資基金，標的為信托產品)，對沖基金(又叫套利基金，標的為套利空間)，以上這么多基金形態，很多都是西方國家有，在中國只有此類概念而并無實體(私募由于不受政策限制，投資標的靈活，所以私募是有的)。

中國所謂的基金準確應該叫證券投資基金，例如大成、華夏、嘉實、交銀施羅德等，這些公募基金受證監會嚴格監管，投資方向與投資比例有嚴格限制，它們大多管理數百億以上資金。

私募在中國是受嚴格限制的，因為私募很容易成為“非法集資”，兩者的區別就是：是否面向一般大眾集資，資金所有權是否發生轉移，如果募集人數超過200人，并轉移至個人賬戶，則定為非法集資，非法集資是極嚴重經濟犯罪，可判死刑。

二、保底條款的表現形式和具體類型

有限合伙人保底條款的內容如下：

有限合伙人的保底協議通常表現為兩種形式：其一是內部保底，即由合伙企業的普通合伙人或劣后級有限合伙人作出保底承諾;其二是外部保底，即由合伙企業的外部第三方作出保底承諾。兩種形式的主要區別在于擔保方來源于合伙企業內部還是外部。

有限合伙人的保底條款通常分為三種類型：保證本金不受損失、保證本金加固定收益、保證本金加最低回報等。實踐中，亦有擔保方不約定虧損分擔，而承諾差額補足，即在有限合伙人未足額收回投資本金或收益的情形下，由擔保方對該等差額部分進行補足。根據其補足對象不同，該等差額補足承諾可分別歸入上述三種類型。

不論何種形式或類型，對于內部保底，其本質都是合伙企業合伙人約定排除風險共擔原則，甚至也排除了一部分收益共享原則;對于外部保底，其本質都是擔保方為有限合伙人提供保證擔保。

三、從司法實踐角度看保底條款的效力

筆者認為，對于有限合伙人保底條款的效力，因該等保底條款的形式不同而存在差異;概而言之，即內部保底無效，外部保底有效。

1、內部保底無效

在我國現行法律下，嚴格限定合同無效的法定情形。根據《合同法》第52條規定：有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。除上述情形外，不得宣告合同無效。

綜上，筆者認為，有限合伙人的內部保底，因違反《合伙企業法》關于風險共擔原則的強制性規定，屬于違反法律、行政法規的強制性規定，故應屬無效。本文案例二中普通合伙人對有限合伙人的本金及最低收益進行承諾擔保，導致該等保底條款被認定為無效。

2、外部保底有效

有限合伙人的外部保底，通常約定如合伙企業的收益不足以支付有限合伙人的出資或最低收益，不足部分由外部第三方補足，該等外部保底實質上屬于非典型的保證擔保。

該等外部保底并不違反法律、行政法規的強制性規定，因此，筆者認為，該等外部保底一般應屬有效。本文案例二中因為第三方對于有限合伙人的本金和固定收益提供了擔保，最終法院認定為名為投資、實為借貸法律關系，按照民間借貸相關規定處理。

四、從監管角度看有限合伙人保底條款的效力

有限合伙型私募基金，是指以有限合伙企業為載體，非公開募集資金，資產由基金管理人管理的、以進行投資活動為目的的私募基金。作為有限合伙企業與私募基金的結合體，該等私募基金既受到《合伙企業法》的規制，同時也受到私募基金監管部門的監管。因此，對于有限合伙型私募基金中，有限合伙人保底條款的效力，除應符合《合伙企業法》的相關規定，還應關注監管部門的監管規則。

2016年以來，隨著中國證券監督管理委員會(“證監會”)發布《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》(“《暫行規定》”)，以及中國證券投資基金業協會(“中基協”)關于私募基金管理人和私募基金的自律規則陸續出臺，監管部門對于私募證券基金[1]的監管口徑逐漸收緊，強調回歸資產管理業務“利益共享、風險共擔”的本源，尤其對于實踐中各種形式的對私募證券基金投資者的保底保收益安排，進行了正本清源、撥亂反正式的澄清和重構。

具體而言，根據《暫行規定》等相關監管規則，私募證券基金管理人不得直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排，包括劣后級或第三方機構差額補足優先級收益等。因此，從私募基金監管的角度，對于有限合伙型私募證券基金，監管部門的監管口徑比《合伙企業法》及相關司法實踐更為嚴格;不僅普通合伙人、劣后級有限合伙人不得為優先級有限合伙人提供內部保底，外部第三方亦不得對有限合伙人提供外部保底。

需要注意的是，上述監管規則主要為證監會部門規章及中基協自律規則，違反該等監管規則與是否認定這類保底條款無效并無直接關聯，保底條款的效力仍應根據前述論述，即以是否違反強制性的法律法規的角度進行分析和判斷。同時需要了解的是，違反監管的行為不僅有可能受到監管部門包括監管談話、出具警示函、責令整改、暫停辦理相關業務等在內的行政處罰或行政監管措施，而且有可能導致私募基金無法完成產品備案，使整個私募基金的合規性遭受質疑。

五、如何約定有限合伙人保底條款的建議

綜合本文所述，筆者傾向于認為，有限合伙人的內部保底無效，外部保底有效;但對于有限合伙型私募證券基金，內部保底無效，外部保底違規。因此，從律師實踐角度，對約定有限合伙人保底條款提出如下建議：

1、有限合伙人內部保底

鑒于《合伙企業法》規定了有限合伙企業的“風險共擔”原則，對于有限合伙人的內部保底，由普通合伙人或劣后級合伙人對部分有限合伙人進行完全的內部保底存在較大的違法風險。但以普通合伙人或劣后級合伙人對有限合伙企業的出資為限，為部分有限合伙人提供有限風險補償，該等約定并未排除、而在一定程度上降低了有限合伙人的風險，可能解釋為未違反上述“風險共擔”原則，而被認定有效。因此，對于有限合伙人的內部保底，建議盡量不約定“保證本金不受損失、保證本金加固定收益、保證本金加最低回報”等表述，而從分配順序入手，約定有限合伙企業優先向有限合伙人進行分配，直至有限合伙人收回本金后，再向普通合伙人進行分配。

但從監管角度來看，對于有限合伙型私募證券基金，由于《暫行規定》禁止直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排，而前述分配順序約定可能存在劣后級投資者本金先行承擔虧損的可能，因此，建議在有限合伙型私募證券基金中，由普通合伙人作為管理人以其對有限合伙企業的出資為限，為部分有限合伙人提供有限風險補償[2]，但管理人不得參與收益分配，或不得獲得高于按份額比例計算的收益。

2、有限合伙人外部保底

對于有限合伙人的外部保底，由于屬非典型的保證擔保性質，一般應認定有效。對于有限合伙型私募證券基金，外部保底亦違反相關監管規則，建議盡量不約定該等外部保底條款，以免在私募基金的合規上遇到障礙。

公募基金需要簽署保底協議來約定保底義務，私募基金是面向特定人群募集的基金品種，他的特性決定了保底協議無論是內保還是外保都是不合理的，因此，我國對于私募基金有限合伙協議約定保底是不認可并且禁止提供優先級份額認購者保本收益安排的。私募基金和公募基金各有各的優勢，您可以根據自己的風險偏好來選擇適合您的基金產品。

最新私募基金管理辦法中有何新規定？

最新私募基金備案規定

2020最新私募基金管理辦法全文