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基金是一種投資理財(cái)?shù)姆绞剑c股票相比最大的優(yōu)點(diǎn)在于選擇面廣，風(fēng)險(xiǎn)低，收益較為穩(wěn)定。基金也有分類，有公募基金與私募基金的區(qū)別，主要是發(fā)行對(duì)象的不同。公募基金需要有約定保底協(xié)議，那么私募基金呢?今天，律霸就來和您聊聊私募基金有限合伙協(xié)議約定保底的相關(guān)問題。

一、私募基金

基金按是否面向一般大眾募集資金分為公募與私募，按主投資標(biāo)的又可分為證券投資基金(標(biāo)的為股票)，期貨投資基金(標(biāo)的為期貨合約)、貨幣投資基金(標(biāo)的為外匯)、黃金投資基金(標(biāo)的為黃金)、FOF fund of fund(基金投資基金，標(biāo)的為PE與VC基金)，REITS real estate Investment Trusts(房地產(chǎn)投資基金，標(biāo)的為房地產(chǎn))，TOT trust of trust (信托投資基金，標(biāo)的為信托產(chǎn)品)，對(duì)沖基金(又叫套利基金，標(biāo)的為套利空間)，以上這么多基金形態(tài)，很多都是西方國(guó)家有，在中國(guó)只有此類概念而并無實(shí)體(私募由于不受政策限制，投資標(biāo)的靈活，所以私募是有的)。

中國(guó)所謂的基金準(zhǔn)確應(yīng)該叫證券投資基金，例如大成、華夏、嘉實(shí)、交銀施羅德等，這些公募基金受證監(jiān)會(huì)嚴(yán)格監(jiān)管，投資方向與投資比例有嚴(yán)格限制，它們大多管理數(shù)百億以上資金。

私募在中國(guó)是受嚴(yán)格限制的，因?yàn)樗侥己苋菀壮蔀椤胺欠Y”，兩者的區(qū)別就是：是否面向一般大眾集資，資金所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，如果募集人數(shù)超過200人，并轉(zhuǎn)移至個(gè)人賬戶，則定為非法集資，非法集資是極嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪，可判死刑。

二、保底條款的表現(xiàn)形式和具體類型

有限合伙人保底條款的內(nèi)容如下：

有限合伙人的保底協(xié)議通常表現(xiàn)為兩種形式：其一是內(nèi)部保底，即由合伙企業(yè)的普通合伙人或劣后級(jí)有限合伙人作出保底承諾;其二是外部保底，即由合伙企業(yè)的外部第三方作出保底承諾。兩種形式的主要區(qū)別在于擔(dān)保方來源于合伙企業(yè)內(nèi)部還是外部。

有限合伙人的保底條款通常分為三種類型：保證本金不受損失、保證本金加固定收益、保證本金加最低回報(bào)等。實(shí)踐中，亦有擔(dān)保方不約定虧損分擔(dān)，而承諾差額補(bǔ)足，即在有限合伙人未足額收回投資本金或收益的情形下，由擔(dān)保方對(duì)該等差額部分進(jìn)行補(bǔ)足。根據(jù)其補(bǔ)足對(duì)象不同，該等差額補(bǔ)足承諾可分別歸入上述三種類型。

不論何種形式或類型，對(duì)于內(nèi)部保底，其本質(zhì)都是合伙企業(yè)合伙人約定排除風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則，甚至也排除了一部分收益共享原則;對(duì)于外部保底，其本質(zhì)都是擔(dān)保方為有限合伙人提供保證擔(dān)保。

三、從司法實(shí)踐角度看保底條款的效力

筆者認(rèn)為，對(duì)于有限合伙人保底條款的效力，因該等保底條款的形式不同而存在差異;概而言之，即內(nèi)部保底無效，外部保底有效。

1、內(nèi)部保底無效

在我國(guó)現(xiàn)行法律下，嚴(yán)格限定合同無效的法定情形。根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;

(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會(huì)公共利益;

(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。除上述情形外，不得宣告合同無效。

綜上，筆者認(rèn)為，有限合伙人的內(nèi)部保底，因違反《合伙企業(yè)法》關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)屬無效。本文案例二中普通合伙人對(duì)有限合伙人的本金及最低收益進(jìn)行承諾擔(dān)保，導(dǎo)致該等保底條款被認(rèn)定為無效。

2、外部保底有效

有限合伙人的外部保底，通常約定如合伙企業(yè)的收益不足以支付有限合伙人的出資或最低收益，不足部分由外部第三方補(bǔ)足，該等外部保底實(shí)質(zhì)上屬于非典型的保證擔(dān)保。

該等外部保底并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，筆者認(rèn)為，該等外部保底一般應(yīng)屬有效。本文案例二中因?yàn)榈谌綄?duì)于有限合伙人的本金和固定收益提供了擔(dān)保，最終法院認(rèn)定為名為投資、實(shí)為借貸法律關(guān)系，按照民間借貸相關(guān)規(guī)定處理。

四、從監(jiān)管角度看有限合伙人保底條款的效力

有限合伙型私募基金，是指以有限合伙企業(yè)為載體，非公開募集資金，資產(chǎn)由基金管理人管理的、以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的的私募基金。作為有限合伙企業(yè)與私募基金的結(jié)合體，該等私募基金既受到《合伙企業(yè)法》的規(guī)制，同時(shí)也受到私募基金監(jiān)管部門的監(jiān)管。因此，對(duì)于有限合伙型私募基金中，有限合伙人保底條款的效力，除應(yīng)符合《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)關(guān)注監(jiān)管部門的監(jiān)管規(guī)則。

2016年以來，隨著中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)(“證監(jiān)會(huì)”)發(fā)布《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》(“《暫行規(guī)定》”)，以及中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)(“中基協(xié)”)關(guān)于私募基金管理人和私募基金的自律規(guī)則陸續(xù)出臺(tái)，監(jiān)管部門對(duì)于私募證券基金[1]的監(jiān)管口徑逐漸收緊，強(qiáng)調(diào)回歸資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”的本源，尤其對(duì)于實(shí)踐中各種形式的對(duì)私募證券基金投資者的保底保收益安排，進(jìn)行了正本清源、撥亂反正式的澄清和重構(gòu)。

具體而言，根據(jù)《暫行規(guī)定》等相關(guān)監(jiān)管規(guī)則，私募證券基金管理人不得直接或者間接對(duì)優(yōu)先級(jí)份額認(rèn)購(gòu)者提供保本保收益安排，包括劣后級(jí)或第三方機(jī)構(gòu)差額補(bǔ)足優(yōu)先級(jí)收益等。因此，從私募基金監(jiān)管的角度，對(duì)于有限合伙型私募證券基金，監(jiān)管部門的監(jiān)管口徑比《合伙企業(yè)法》及相關(guān)司法實(shí)踐更為嚴(yán)格;不僅普通合伙人、劣后級(jí)有限合伙人不得為優(yōu)先級(jí)有限合伙人提供內(nèi)部保底，外部第三方亦不得對(duì)有限合伙人提供外部保底。

需要注意的是，上述監(jiān)管規(guī)則主要為證監(jiān)會(huì)部門規(guī)章及中基協(xié)自律規(guī)則，違反該等監(jiān)管規(guī)則與是否認(rèn)定這類保底條款無效并無直接關(guān)聯(lián)，保底條款的效力仍應(yīng)根據(jù)前述論述，即以是否違反強(qiáng)制性的法律法規(guī)的角度進(jìn)行分析和判斷。同時(shí)需要了解的是，違反監(jiān)管的行為不僅有可能受到監(jiān)管部門包括監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令整改、暫停辦理相關(guān)業(yè)務(wù)等在內(nèi)的行政處罰或行政監(jiān)管措施，而且有可能導(dǎo)致私募基金無法完成產(chǎn)品備案，使整個(gè)私募基金的合規(guī)性遭受質(zhì)疑。

五、如何約定有限合伙人保底條款的建議

綜合本文所述，筆者傾向于認(rèn)為，有限合伙人的內(nèi)部保底無效，外部保底有效;但對(duì)于有限合伙型私募證券基金，內(nèi)部保底無效，外部保底違規(guī)。因此，從律師實(shí)踐角度，對(duì)約定有限合伙人保底條款提出如下建議：

1、有限合伙人內(nèi)部保底

鑒于《合伙企業(yè)法》規(guī)定了有限合伙企業(yè)的“風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”原則，對(duì)于有限合伙人的內(nèi)部保底，由普通合伙人或劣后級(jí)合伙人對(duì)部分有限合伙人進(jìn)行完全的內(nèi)部保底存在較大的違法風(fēng)險(xiǎn)。但以普通合伙人或劣后級(jí)合伙人對(duì)有限合伙企業(yè)的出資為限，為部分有限合伙人提供有限風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償，該等約定并未排除、而在一定程度上降低了有限合伙人的風(fēng)險(xiǎn)，可能解釋為未違反上述“風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”原則，而被認(rèn)定有效。因此，對(duì)于有限合伙人的內(nèi)部保底，建議盡量不約定“保證本金不受損失、保證本金加固定收益、保證本金加最低回報(bào)”等表述，而從分配順序入手，約定有限合伙企業(yè)優(yōu)先向有限合伙人進(jìn)行分配，直至有限合伙人收回本金后，再向普通合伙人進(jìn)行分配。

但從監(jiān)管角度來看，對(duì)于有限合伙型私募證券基金，由于《暫行規(guī)定》禁止直接或者間接對(duì)優(yōu)先級(jí)份額認(rèn)購(gòu)者提供保本保收益安排，而前述分配順序約定可能存在劣后級(jí)投資者本金先行承擔(dān)虧損的可能，因此，建議在有限合伙型私募證券基金中，由普通合伙人作為管理人以其對(duì)有限合伙企業(yè)的出資為限，為部分有限合伙人提供有限風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償[2]，但管理人不得參與收益分配，或不得獲得高于按份額比例計(jì)算的收益。

2、有限合伙人外部保底

對(duì)于有限合伙人的外部保底，由于屬非典型的保證擔(dān)保性質(zhì)，一般應(yīng)認(rèn)定有效。對(duì)于有限合伙型私募證券基金，外部保底亦違反相關(guān)監(jiān)管規(guī)則，建議盡量不約定該等外部保底條款，以免在私募基金的合規(guī)上遇到障礙。

公募基金需要簽署保底協(xié)議來約定保底義務(wù)，私募基金是面向特定人群募集的基金品種，他的特性決定了保底協(xié)議無論是內(nèi)保還是外保都是不合理的，因此，我國(guó)對(duì)于私募基金有限合伙協(xié)議約定保底是不認(rèn)可并且禁止提供優(yōu)先級(jí)份額認(rèn)購(gòu)者保本收益安排的。私募基金和公募基金各有各的優(yōu)勢(shì)，您可以根據(jù)自己的風(fēng)險(xiǎn)偏好來選擇適合您的基金產(chǎn)品。

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