一、關于立法的轉變

關于公司的出資方式，1993年《公司法》第24條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。此時，股東以非貨幣出資，“限于法律規定”的方式，即法律規定了非貨幣出資的范圍，只有法律規定的非貨幣財產才能作為出資。1999年、2004年《公司法》沿用此規定。而依照2005年《公司法》第25條的規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，但是法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。可見，修訂后的公司法允許股東以“不為法律、行政法規所禁止”的方式進行非貨幣財產的出資，即采取開放式的做法，只要法律、行政法規未禁止且可以轉讓的財產，均可以作為非貨幣出資。2013年《公司法》沿用了2005年《公司法》的規定。

二、司法實踐非貨幣出資的爭議焦點

事實上，雖然2013年《公司法》采取了開放式的立法方式，但在司法實踐中，由于以非貨幣性財產出資的方式多樣化，引發的爭議依然較多。

(一)債權出資

對于債權能否作為公司出資的問題，我國《公司法司法解釋(三)》并沒有做出規定。之前國家工商管理總局對于債權的出資一直持否定態度，對債權用于出資的情形不予辦理登記手續。但在2011年11月23日，國家工商管理總局頒布了《公司債權轉股權登記管理辦法》，該《辦法》第2條規定：“本辦法所稱債權轉股權，是指債權人以其依法享有的對在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司(以下統稱公司)的債權，轉為公司股權，增加公司注冊資本的行為”，根據該條規定，債權人針對公司的債權可以轉為公司股權，這意味著債權是可以作為公司出資的。但是需要注意的是，目前的司法主流觀點依然認為，這里的“可以作為公司出資”僅限于針對目標公司的債權，如果股東以其對第三人享有的債權出資，依然會被認定為出資無效。(參見最高人民法院公司法司法解釋小組：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)研討會綜述》)

(二)設定擔保的財產出資

我國《物權法》第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”由于在以設定擔保財產作為公司出資時，不存在“受讓人代為清償債務消滅抵押權”的情形，因此，有觀點認為，設定擔保的財產是不能作為公司出資的。山東省高院《關于審理公司糾紛案件若干問題的意見(試行)》第7條即規定：“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產作價出資。”我們認為，不能當然認為以設定擔保的財產出資無效，如果擔保物權人同意，或者雖然沒有擔保物權人同意，但是出資人在出資之后又解除了財產上的權利負擔，擔保與公司出資是互不影響的。(參見張勇健：《<公司法>司法解釋(三)解讀》)

關于該問題，其實《公司法司法解釋(三)》已經明確了基本態度，該司法解釋第8條規定：“出資人以劃撥土地使用權出資，或者以設定權利負擔的土地使用權出資，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理土地變更手續或者解除權利負擔;逾期未辦理或者未解除的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。”類似的規定在該司法解釋第11條關于以設定權利負擔股權的出資問題中，得以體現。由此可見，最高法并未因設定權利負擔而否定出資行為的效力，只不過要求出資人進行一定的補正。

(三)無權處分的財產出資

出資人用自己并不享有處分權的財產進行出資時，該出資行為的效力不宜一概予以否認。因為無權處分人將其不享有處分權的財產進行公司出資，屬于無權處分行為，如果公司屬善意情形，應當適用善意取得制度，對此《公司法司法解釋(三)》第7條第1款也規定：“出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定予以認定。”這一方面有利于維持公司資本，保障交易相對人的利益，另一方面能兼顧公司債權人的利益。

(四)土地使用權的部分年限出資

司法實踐中曾經發生過以土地使用權的部分年限進行出資，出資年限屆滿之后出資人將土地收回，是否構成抽逃出資的爭論。對此，最高法對遼寧高院的批復中指出：本案中遼寧省高級人民法院經查認定在設立鞍山一工時，鞍山市政府將土地作價出資，作價限定了10年使用期。這可以表明鞍山市政府在投資時就是投入的10年土地使用權，并非以長期的土地使用權出資。在10年期限屆滿之后，公司對土地享有的權利已屆滿，而剩余土地使用權年限并未作價用于公司，該部分不是公司資本的構成項，也不是鞍山一工的資產，發起人收回土地使用權是將本不屬于公司資產的土地使用權取回，這種行為的性質不屬于抽逃出資。(參見最高人民法院民二庭(2009)民二他字第5號函)

由此可以看出，最高院是認可以土地使用權的部分年限作為公司出資的，且在出資年限屆滿后的收回行為不屬于抽逃資本。

(五)違法所得財產的出資

《公司法司法解釋(三)》第7條第2款對以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資取得股權的法律后果進行了規定，即在否定出資人股東資格的前提下，對其股權“采取拍賣或者變賣的方式處置”。但是該司法解釋并未對以違法所得非貨幣財產出資的情況進行規定。對此，我們認為，這并不屬于司法解釋的疏忽，由于以違法犯罪行為取得的非貨幣財產，取得人對公司出資行為應屬于無權處分，應適用該司法解釋有關以無權處分財產出資的規定，考察是否適用善意取得制度。

三、以非貨幣財產出資應注意的問題

(一)依法履行評估作價、變更登記手續以及交付使用

由于公司資本維持的原則，以非貨幣財產進行出資必然要涉及到對非貨幣資產進行評估作價，以及在以房屋、土地使用權等出資時辦理權屬以及交付使用的問題，否則將有可能會被認定為未履行出資義務。

《公司法司法解釋(三)》第9條：“出資人以非貨幣財產出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。”

《公司法司法解釋(三)》第10條：“出資人以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資，已經交付公司使用但未辦理權屬變更手續，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理權屬變更手續;在前述期間內辦理了權屬變更手續的，人民法院應當認定其已經履行了出資義務;出資人主張自其實際交付財產給公司使用時享有相應股東權利的，人民法院應予支持。”

出資人以前款規定的財產出資，已經辦理權屬變更手續但未交付給公司使用，公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實際交付之前不享有相應股東權利的，人民法院應予支持。

(二)違反出資義務的法律后果

依據司法解釋的規定，違反出資義務有以下幾種法律后果：

第一種，公司可以通過公司章程或者股東會議對其利潤分配權、新股優先認購權、剩余財產分配權等股東權利進行合理的限制;

《公司法司法解釋(三)》第16條：“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。”

第二種，公司或者其他股東可以向違反出資義務的股東追究責任，要求其補足出資或者承擔違約責任;

《公司法》第28條第2款：“股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”

《公司法司法解釋(三)》第13條第1款：“股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。”

第三種，公司債權人可以主張沒有履行出資義務的股東對公司不能清償的債務，在未出資的本息范圍內承擔補充賠償責任;

《公司法司法解釋(三)》第13條第2款：“公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持;未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。”

第四種，有限責任公司以股東會決議解除未履行出資義務股東的股東資格。

《公司法司法解釋(三)》第18條第1款：“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。”