內容提要：對于目前國內上市公司對敵意收購采取的多種事前防御措施，應當分門別類，給予不同的法律評價。我國立法還可以借鑒2004年歐盟通過的“收購指令”中的相關條款，規(guī)定“股東大會的事后審查”和“反收購措施的凍結和失效”機制。《上市公司監(jiān)管條例》(草案)試圖從國務院條例的立法高度，要求收購人具有相應的經濟實力和良好的誠信記錄，賦予中國證監(jiān)會根據審慎監(jiān)管原則認定惡意收購的廣泛權利，對可能的惡意收購規(guī)定證監(jiān)會的強行檢查權和嚴厲的執(zhí)法措施，加上《證券法》及相關規(guī)章已有的信息披露、部分強制要約和財務顧問制度，確能為防范惡意收購行為提供有效的屏障。在此背景之下，主管機關和法院宜對上市公司采取的反收購措施秉持謹慎限制的立場，方能在收購行為的當事方之間維系精巧的平衡。

引言

(一)眩目攻防，精彩紛呈

2005年以來，我國上市公司的反收購行動備受媒體矚目，這一方面是因為當年發(fā)生的“盛大——新浪收購戰(zhàn)”的精彩，令人產生無限的暇想;[1]另一方面更是由于股權分置改革完成之后，國內上市公司的治理環(huán)境面臨重大變遷，為了應付現(xiàn)實存在的敵意收購風險，[2]眾多上市公司紛紛在2006年后修改章程條款，在其中納入嚴厲的反收購條款，由此引發(fā)各種爭議。

盡管當時盛大收購新浪風波在國內影響很大，新浪拋出的“毒丸”更是被人津津樂道，但這樣的收購戰(zhàn)在證券市場成熟發(fā)達的美國早已屢見不鮮。美國市場上的公司并購活動源遠流長，[3]早在20世紀60年代，以大型上市公司為目標的公司并購時代就已經開始，[4]與此前基于友好談判的并購行為不同，這一時期的并購活動中敵意收購的色彩開始顯現(xiàn)，出現(xiàn)了一些未事先征得目標公司管理層同意就直接向股東發(fā)出的要約收購。[5]敵意收購導致了反收購措施的出現(xiàn)，但由于美國傳統(tǒng)公司法和證券法的障礙，反收購措施在這一時段并未得到長足發(fā)展。[6]直到1975年至1991年間，隨著廣泛使用敵意收購的新兼并浪潮興起，加之傳統(tǒng)證券法和公司法的相繼修改，20世紀60年代出現(xiàn)的反收購措施在這一時期得到了極大豐富。[7]自此以后，收購與反收購的激烈對抗可謂攻防眩目、精彩紛呈。從“金色降落傘”到“錫降落傘”，從“白衣騎士”(whiteknight)、“灰衣騎士”(Grayknight)到“黑衣騎士”(blackknight)，從“周末之夜特別節(jié)目”(Saturdaynightspecial)到“熊之擁抱”(Bearhug)，積極參與收購攻防戰(zhàn)的美國投資銀行家和公司業(yè)務律師甚至發(fā)明了一整套本行業(yè)的專用詞匯。[8]本文即擬主要以美國研究文獻為參考，依據現(xiàn)行立法，研究國內公司反收購措施的合法性問題。