在我國建筑市場上，工程分包一直是一種相當普遍的現象。我國法律對建筑施工企業可以從事的經營范圍規定了最低資質等級要求。因此，一些想從事某一項目的建筑企業，由于不具備該項目所要求的資質等級，就試圖通過其他具有相應資質等級的建筑企業的渠道獲得該建設項目。同時，對于那些具有相應資質等級的施工企業來說，要么不能施工，要么對工程不感興趣。對于這兩類建筑企業而言，在各自利益的驅動下，形成了一大批籃子工程或附屬工程。由于工程分包容易導致工程造價的增加和工程質量的下降，一旦發生工程質量事故，責任主體很容易發生責任轉移和爭吵。因此，有必要對工程分包的法律風險及糾紛解決進行探討。一是工程分包的定義和表現形式工程分包是指工程承包人在承包建設工程后，不履行合同約定的義務，將建設任務移交給其他建設單位的行為。工程分包的形式通常包括兩種情況：一種是承包人將全部工程承包給他人；另一種是承包人以分包的名義將全部工程肢解給他人。這兩種分包只是形式上的不同，而不是本質上的不同。在識別分包行為時，應注意分包與分包的區別。中國法律允許建設工程總承包人將部分工程承包給具有相應資質的分包人。因此，承包人是否將全部工程承包給他人，承包人是否以分包的名義將全部工程承包給他人，是區分工程分包和工程分包的關鍵。承包人承攬工程后，不在施工現場設立項目管理機構和配備相應的管理人員，或者不組織管理工程的施工活動，即不進行質量、安全、進度管理。無論承包人是將整個工程轉包給他人，還是以分包的名義將工程單獨轉包給他人，都屬于分包行為。在工程建設實踐中，另一種分包行為是從屬行為。所謂掛靠，是指單位或個人在未取得相應資質的情況下，以具備資質的建筑施工企業名義承擔施工任務，并向借出資質的建筑施工企業支付一定“管理費”的行為。

從屬行為的出現，通常是因為從屬者不具備從事建筑活動的主體資格，或者雖然具有從事建筑活動的資格，但不具備與建筑工程要求相對應的資格等級，但作為所屬施工企業，他雖然具備與建設工程要求相對應的資質水平，但缺乏實際承擔工程的能力。掛靠人通過向掛靠施工企業支付一定數額的“管理費”，以掛靠施工企業的名義與施工方簽訂施工合同，辦理各種手續，然后直接執行建設項目的各項建設任務。所屬施工企業只承擔正式的“管理”責任，不具體承擔工程的技術、質量、經濟責任。《中華人民共和國建筑法》第二十八條規定：“承包人不得將承包的建筑工程全部轉包給他人，禁止承包人將承包的全部建設工程肢解后以分包的名義轉包給他人”。《建設工程質量管理條例》還規定，不得“施工秩序”，必須依法取得本級資質證書，在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止建設單位允許其他單位和個人以本單位名義承攬工程。”建設單位不得將工程分包或者非法分包。”。從以上法律規定可以看出，我國法律將工程分包界定為國家禁止的違法行為。建設行政主管部門依法責令建設單位改正，沒收違法所得，并處罰款。同時，還可以責令施工單位停業整頓，降低施工企業資質等級。情節嚴重的，還應當吊銷建設單位資質證書。建設工程一旦被人民法院或建設行政主管部門認定為工程分包，必然會產生一系列糾紛，因此掌握如何處理這一系列糾紛就顯得尤為必要。最高人民法院《關于審理建筑合同糾紛適用法律的解釋》規定，工程分包商與分包商簽訂的建筑合同無效，人民法院在認定建筑合同無效時，沒收當事人依法取得的非營利性財產，可以依法取得。（2）承包人與發包人之間爭議的解決。承包人將工程非法分包的，從施工合同主體的相對性來看，構成實質性違約。當然，用人單位可以根據施工合同追究承包人的違約責任，也可以依法解除與承包人簽訂的施工合同。因承包人違法分包造成工期延誤和工程質量問題的，發包人也可以向承包人索賠。

承包人以掛靠方式非法分包工程的，其掛靠的具有出借資質的施工企業與施工單位簽訂的施工合同無效。關聯方和關聯方對建設單位造成的損失承擔連帶責任。施工單位在知情的情況下仍與所屬施工企業簽訂施工合同的，施工單位對分包行為也有過錯，施工單位應當承擔相應的過錯責任。

當承包人的違法分包工程依法被認定為無效時，承包人與發包人之間必然發生糾紛。根據《最高人民法院關于審理建筑合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第二條、第三條的有關規定，如何解決工程款，取決于工程是否竣工驗收。建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格的，承包人可以要求按照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，建設工程未通過竣工驗收的，按下列情況處理：修繕后的建設工程通過竣工驗收，發包人要求承包人承擔修繕費用的，予以支持；修復后的建設工程未通過竣工驗收，承包人要求支付工程價款的，不予支持。發包人對不合格建設工程造成的損失有過錯的，還應當承擔相應的民事責任。

（3）解決項目分包商和分包商之間的爭議。經濟損失的賠償數額，應當根據雙方的過錯程度和責任大小確定。無效合同造成的損失范圍一般包括與工程直接相關、獨立發生的延誤費、停工費、倉儲費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建設費等。當一個工程被認定為工程分包合同并引發一系列糾紛時，如何確定訴訟各方的訴訟地位對訴訟的成功尤為關鍵。分包商因工程分包糾紛提起訴訟的，分包商和分包商應列為共同被告