根據(jù)《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(國家工商行政管理局令第86號,下稱《禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》)第2條第2款“本規(guī)定所稱不為公眾所知悉,是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。”
《中華人民共和國專利法》第22條第2款對授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型“新穎性”的規(guī)定是“新穎性是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術;也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請,并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。”
通過對比上述兩款法條,商業(yè)秘密的新穎性比專利的新穎性起點低,覆蓋面寬;商業(yè)秘密的新穎性不排除有兩個以上的所有人同時擁有一個商業(yè)秘密,每個所有人的權(quán)利是平行的,并不完全排他;有的商業(yè)秘密可以同時有多個單位或個人擁有;而且一項技術信息或配方成為商業(yè)秘密后,并不妨礙他人通過獨立開發(fā)、反向工程及在公開場合下的觀察、善意取得等途徑和手段來獲取同樣的技術信息或配方,從而成為所有人。它與專利的新穎性有明顯的區(qū)別,專利的新穎性是建立在獨占、排他的基礎上的,不僅另行獨立開發(fā)無法獲得專利技術,用反向工程等手段來獲取該專利技術也是被專利法所禁止的。
審判實踐中判斷是否具備新穎性而不被公眾知悉的方式通常有三種:
一為是否公開發(fā)表,既包括在出版物上發(fā)表(如在專利文獻等報刊雜志和書籍上發(fā)表)也包括采用其他方式制成各種有形載體發(fā)表(如用膠片、磁盤發(fā)表);
二為是否公開使用;
三為是否以其他方式為公眾所知悉,既包括以口頭談話、報告發(fā)言、視聽報道等方式泄漏商業(yè)秘密,也包括通過模擬演示使公眾能夠了解其商業(yè)秘密。
這里需要提醒讀者注意,新穎性的證明責任在商業(yè)秘密的權(quán)利人,例如權(quán)利人證實自己開發(fā)的某項技術是商業(yè)秘密,應當提供技術資料、圖紙、模具、開發(fā)費用等證據(jù)。實務當中,我們碰到很多當事人產(chǎn)生糾紛后無法提供上述證據(jù)材料,原因是當初進行技術研發(fā)時壓根沒有想過是商業(yè)秘密,沒有刻意保留相關資料或者采取必要的保密措施,這對后期的維權(quán)非常不利。
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