員工犯罪一定要解除勞動合同嗎?

二、探討的問題

1、在張某待崗期間，公司在較長一段時間內無法與其取得聯系的情況下，是否存在管理失當，從而面臨“服刑期滿后才解除勞動關系是否合法”的問題?

2、如果解除勞動關系合法，是否需支付其服刑期間待崗待遇?

三、法律意見

1993年某月張某就和中-鐵某公司建立了勞動合同關系，到2013年2月，已20個年頭，依據現行《勞動合同法》的相關規定屬于無固定期限勞動合同，若非依法定或約定事由，一般很難和其解除勞動關系，但張某因2008年10月某日犯故意傷害罪判處有期徒刑3年又6個月，其間減刑6個月，加上前期羈押時間，實際服刑3年整。中-鐵某公司依據有罪判決、服刑的事實及《勞動合同法》第39條第6款的規定，已向張某發出了《關于解除張某同志勞動合同關系的通知》。從形式上看，符合法律的形式要求，已發出的解除勞動關系的通知并無不妥，但本律師認為，還有一些值得探討和斟酌的地方。

(一)法律對被依法追究刑事責任的勞動者可以解除勞動合同，從法律的文義解釋上看，中-鐵某公司解除勞動合同并無不妥，但目前該法律規定略顯粗燥，還沒這方面的立法解釋和司法解釋，但從法理上分析，不符合法律解釋學的合憲性解釋及社會學解釋

1995年勞動法第25條第4款規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位“可以”解除勞動合同：(四)被依法追究刑事責任的。2008年1月《勞動合同法》第39條第6款規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位“可以”解除勞動合同：(六)被依法追究刑事責任的。2008年9月《勞動合同法實施條例》第19條第7款規定，有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位“可以”與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：(七)勞動者被依法追究刑事責任的。1995年1月《勞動部關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>》若干問題的意見》第29條規定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位“可”依據勞動法第二十五條解除勞動合同。同時對刑事犯罪的范圍做了界定。同時，我國《憲法》第42條規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。

上述法律、行政法規和部門規章對單位解除勞動合同的情形做了羅列，單位要解除與張某的勞動合同沒有明顯過錯，況且對一個判處實刑的待崗人員，既不能參加單位的上崗工作安排，也符合解除勞動合同的刑事犯罪范圍。但上述法律規定用的“可以”或者“可”，而不是法律上與其對應的“應當”或者“應”，“可以”或者“可”的法律用語將是否與犯罪人解除勞動關系的權利賦予了用人單位，要不要解除勞動關系，由用人單位綜合考慮社會穩定、社會責任、憲法權利、立法本意等多種因素后決定。“應當”或者“應”的法律用語就是“必須”、“必需”或者“必”，用人單位和勞動者都沒有選擇權，必需按照法律的規定辦理。

中-鐵某公司行使選擇權，選擇解除與張某的勞動合同的時候，一定考慮了社會維穩的成本、國企解決適齡人員就業的社會責任與擔當、以及憲法賦予每個適齡公民勞動的權利等情況，在這個基礎上解除和張某的勞動合同關系既合法，又合理，也合情，并無不當。

我認真學了梁*星教授的新作《裁判的方法》之社會學解釋，我們作為一個國有用人單位對服刑期滿的人歧視，并選擇了解除勞動關系，這就具有極大的示范效應，社會上其他國有單位、民營單位、外資企業、個體工商戶沒有理由不模仿，全社會千千萬萬個用人單位都這樣做，類似張某的刑事犯罪人將無法參加勞動，無法獲取生活來源，最終無法行使憲法賦予他勞動的權利，他除了去死，別無選擇!中-鐵某公司也可以從這個角度重新考慮。

(二)是否需要給犯罪人發放服刑期間的工資或生活費，目前沒有法律規定，但是從比較法的視角進行分析，一般不需要支付任何非人身性質之外的費用(包括工資或生活費等)，刑滿釋放前的工資或生活費一般不宜發放，即使發放了的也可以要求退回或單位采用其他途徑追回

在犯罪分子服刑期間有單位為其支付費用(工資或生活費)，目前沒有先例，我們也沒有聽說過有相同或類似的情況。在既沒有法律規定，也沒有因循成例的情況下，梁*星教授告訴我們的方法是比較法解釋。前些年發生過成*杰(前全國人大常委會副委員長)案件、陳*同(前中央政治局委員、北京市委書記)案件、陳*宇(前中央政治局委員、上海市委書記)案件，近年發生的薄*來(前中央政治局委員、重慶市委書記)案件，他們在羈押或者服刑期間，肯定有不同于一般的優厚條件，比如秦城監獄的單間等，但可以肯定的是他們至羈押時起再也沒有領取過國家支付的費用(工資、津貼等)，那么張某是否支付費用，我們稍加比較，其結論自然得出。

(三)公司出具的解除勞動合同的遣詞造句需要斟酌，不然顯得公司的法律文書既不嚴謹，也為被解除勞動合同的員工抓住把柄

公司解除勞動合同的文件中用了“同志”(標題中)，內容中用了“已嚴重違反公司勞動紀律”等。“同志”的《論語》解釋是“志同道合的人”，既然張某與公司其他員工是“同志”，那么解除了與他們志同道合的人的勞動合同無論如何也說不過去。張某是一個待崗人員，待崗期間不在單位，怎么可以說他“已嚴重違反公司勞動紀律”呢?本律師建議這些法律用語一定要嚴謹、細致。

(四)對于強奸、搶劫、爆炸、綁架等暴力性犯罪，危害國家安全罪、危害公共安全，累犯及判處五年以上有期徒刑的故意犯罪等，這些犯罪具有三大特性(不一定同事具備)，一是故意;二是重大;三是多次，本律師建議解除勞動關系。