處理尚未訂立書面勞動合同的勞動爭議如何界定

界定參考依據：

1.書面勞動合同的訂立形式

雖然勞動合同法規定建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，但對書面勞動合同的具體形式未作特別規定。對此，一種觀點認為書面勞動合同的形式僅是指紙質合同，另一種觀點認為書面勞動合同的形式可以參考合同法第十一條的規定，不僅包括紙質合同，還包括數據電文(電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。筆者認為，盡管勞動合同法的立法宗旨有別于合同法的立法宗旨，但就勞動合同的本質而言，勞動合同符合民事合同的特征，在不違反勞動合同法基本精神的情況下，合同法相關條文可同樣適用于勞動合同。勞動合同法要求用人單位和勞動者簽訂書面勞動合同的主要目的在于證明勞動關系、明確雙方之間的權利義務、保護勞動者的合法權益。如果數據電文內容符合勞動合同法的規定，會與紙質合同一樣能夠有效地表現所載內容，完全達到勞動合同法的立法宗旨。更何況，隨著社會經濟的快速發展，數據電文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性，已成為用人單位與勞動者溝通意見、傳遞信息的重要形式之一。為此，司法實踐中也應該與時俱進，認可其作為書面勞動合同的形式。

2.書面勞動合同的訂立內容

根據勞動合同法第十七條規定，勞動合同應當具備雙方當事人基本信息、勞動合同期限、工作內容和工作時間等九項必備內容。如果缺少其中一項或幾項內容，是否還能認定為書面勞動合同?勞動合同法第十一條規定，約定勞動報酬不明的，可按照集體合同規定的標準執行。由此可推出，當雙方當事人訂立的書面協議缺少一項或幾項以上必備內容時，如果可以參考法律規定和實踐慣例得以補充，可將其認定為書面勞動合同。同時筆者認為，在此可參考合同法的相關精神，只要書面協議中有雙方當事人基本信息和工作內容兩項必備內容就可認定為書面勞動合同。

3.書面勞動合同的訂立時間

書面勞動合同的訂立時間可分為三種，即在用工之前訂立、在用工的同時訂立和在用工之后訂立。對于前兩種的訂立時間完全符合法律規定，對于第三種的訂立時間，因勞動合同法給予了用人單位自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同的寬限期，故在用工之后一個月內用人單位與勞動者訂立書面勞動合同亦符合法律規定，只有自用工之日起超過一個月用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同才不符合法律規定，遂賦予勞動者雙倍工資請求權。以上僅是針對勞動合同法第八十二條規定的已建立勞動關系的第一種類型。對于勞動合同法第八十二條規定的已建立勞動關系的第二種類型，并無一個月的寬限期。當超過應當訂立無固定期限勞動之日用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，便不符合法律規定，勞動者可以行使雙倍工資請求權。

這里要特別探討的是，在法律規定的時間內沒有訂立書面勞動合同后，雙方補訂書面勞動合同并將勞動合同的開始時間約定為事實勞動關系形成的時間的效力問題。筆者認為，勞動法屬于社會法，勞動合同訂立過程中應當遵循有限制的意思自治。當雙方意思自治可能損害勞資平衡或危害社會公共利益時，法律通過設置強制性規范進行干預。具體到該問題，雙方補訂書面勞動合同并將勞動合同的開始時間約定為事實勞動關系形成的時間，規避了勞動合同法第十條的強制性規定(建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同)，應當認為無效，勞動者可以主張雙倍工資請求權。

4.書面勞動合同的訂立過程

根據勞動合同法第十六條規定，勞動合同是確立用人單位與勞動者之間勞動權利義務的協議，其訂立也要經過要約和承諾兩個階段。要約邀請和要約不能等同于勞動合同本身。例如，用人單位的錄用通知書和董事會的會議紀要。根據其具體內容不同，它們可能是要約邀請或要約，都是用人單位訂立勞動關系的單方意思表示，不同于勞動合同本身，因此不能認定為用人單位與勞動者已訂立書面勞動合同，也就不能免除用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任。