【要點提示】

一審宣判后出現的證據往往都帶有“新”的面孔，但這些證據是否能成為二審“新證據”需要我們認真去辨析。只有出現的證據所反映的事實在原判所依賴事實的覆蓋之內，二審才能作為“新證據”予以采納并審查處理；否則，該證據就不屬二審“新證據”，二審法院應不予采納，也不能據此推翻原判。

【案情】

原告茍某與被告何某合伙時向陳某借款30萬元。后經雙方的合伙協議約定：該筆借款由何某償還。嗣后，因陳某索款無果而將茍某、何某起訴于甲法院，甲法院判決確定茍某、何某分別償還陳某借款本息的一半并互負連帶責任。判決發生法律效力后，茍某在未履行該判決確定的義務的情況下以合伙協議糾紛將何某起訴至乙法院，要求判令何某向其支付甲法院判決確定的由其償還陳某的借款本金及利息。乙法院以茍某未履行甲法院判決確定的給付借款本息的義務，不具備償還債務超過自己應承擔數額這一情形，判決駁回了原告茍某的訴訟請求。茍某不服，提起上訴。二審審理中，茍某與債權人陳某、第三人某公司共同達成債務轉讓協議，將甲法院判決確定的茍某應付陳某借款本息的一半轉讓于某公司，由某公司償還，從而履行了義務。二審開庭前，茍某將債務轉讓協議及甲法院出具的茍某已履行其應盡的義務的證明作為新證據提交，請求支持其上訴請求。

【分歧】

二審中，對茍某提交的債務轉讓協議及甲法院出具的證明是否屬于“新證據”，產生了兩種不同的意見。一種意見認為，此證據屬一審庭審結束后顯現的證據，是新發現的證據，因而應屬“新證據”，該“新證據”導致一審認定事實發生了重大變化，因而本案應發回重審或直接撤銷原判并改判。另一種意見認為，茍某在二審中提交的證據是一審審判后新發生的證據，雖然“新”，但該證據不屬“新發現”范疇，因此該證據不是二審“新證據”，不能作為二審處理的依據。

【評析】

本案二審中，茍某提交的證據是原來沒有的，屬于“新”是確定無疑的。那么，它是否屬于二審“新證據”呢？

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第41條第2項之規定，二審中的新證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。據此，決定本案爭議證據是否為二審“新證據”的關鍵是該證據是否屬于一審庭審結束后新發現的證據。所謂“新”，即剛有的、剛才、初始之意；所謂“發現”，即找到之意，也即此物已存在，現才第一次看到或知道，其意味著揭開當時情況之意。新發現有二層含義，一層含義是指一審庭審后才產生或顯現的證據，第二層含義是指證據雖在舉證期限內已存在或出現，但當事人在通常情況下卻不知其存在。判斷是否屬第二層含義中“新發現”的證據，可據下列情形認定：一是一審確定的爭點不盡準確或完全錯誤；二是一審庭審結束前已存在，但直到一審庭審結束后才為當事人所掌握的證據；三是一審確定的法律關系錯誤，二審重新明確法律關系并需重新補證等。[1]顯然，本案爭議證據不是第二層含義中新發現的證據。因此，爭議證據是否屬第一層次含義中一審庭審后才產生或顯現的證據是決定其是否為二審“新證據”的關鍵。產生，是指由己有的事物中生出新的事物或出現之意；顯現，即顯露，露面之意。值得注意的是，在這里，對證據的限定使用了“發現”、“產生”、“顯現”等眾多不同的詞語。如何正確理解這些詞語的含義，這對“新證據”的理解至關重要。為此，我們不得不從它們所限定的名詞—“證據”及證據與法院裁判的關系說起。

我們知道，人民法院審理案件的基本原則是依事實為依據，以法律為準繩。也就是說，審理案件只能以與案件有關的客觀事實作為唯一依據，運用法律對特定的、已經發生的事情作出判斷和處理。什么是特定的、已經發生的事情或事實？由于民商事案件實行不告不理，法院只能根據當事人訴訟請求或主張的范圍進行審理，而提出具體的訴訟請求，必須以提供“案件事實”，“證據事實”及訴訟理由為前提，即當事人只有在事實的基礎上才能提出訴訟請求。根據我國法律規定，訴訟請求最遲應于法庭辯論結束前最終確定[2]，因此，人民法院審理及裁判的“依事實為依據”中的事實是特定的，它只能以法庭辯論終結時之前的事實并且是已經發生的客觀事實為依據，即裁判只能對法庭辯論終結前當事人之間的實體法律關系狀態進行判斷，此后新出現的事實或當事人想像的事實，當事人無法主張也不得主張，這些事實也不能作為法院判決的依據。

因為爭議事實發生于過去，而證據是爭議事實發生后遺留下來的各種形式的現象、物品與“痕跡”，它是事實的反映和再現，是查明案件事實的客觀依據。因此，法院認定案件事實離不開證據。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十三條對此作出了明確規定：人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判。正所謂：論輸贏首先論事實，打官司就是打證據。

由于證據依賴于爭議事實的發生，或與爭議事實有直接的聯系，從案件事實本身而來；或者有間接的聯系，經由中間環節而來。從出現時間看，證據或與爭議事實同時產生，或在爭議事實產生后的一段時間內產生或顯現。因此，先有事實，才再有證據，但證據并不一定與事實同時出現，即證據與事實的發生在時間上并不完全具有同一性。作為法院審判來說，為實現審判的公平與正義，法院應努力掌握爭議事實的一切證據，使訴訟中的證據證明的法律事實最大限度地接近于客觀事實。但是，要達到這一目的存在兩個方面的困難：

一是可能有的證據已滅失或再不會出現，要掌握爭議事實的全部證據有相當的難度；二是遲到的正義為非正義，為使公正盡快地實現、以最小的代價實現，達到訴訟行為的快速、有效及司法的及時，法院裁判總是有時間期限的，不可能無限期地等到掌握了全部證據才裁判。證據的顯現與客觀事實可能存在的不同一性、法院審判中的公正與效率的博弈，決定了我國民商事案件采用蓋然性證明標準，也決定了對當事人提供證據的時間需有一定的限定。根據我國民事訴訟法及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的相關規定，當事人應在法庭辯論終結前提出證據。[3]由此進一步說明，法院“依事實為依據”的事實，系以一審法庭辯論終結前出現的證據能夠證明的法律真實。由于二審程序在于審查原審裁判認定事實是否清楚，適用法律是否正確，審判程序是否合法等方面，因而對事實的認定自應限定于一審法庭辯論終結前的事實。但由于證據的顯現與客觀事實可能存在的不同一性，因此可能存在反映一審法院認定的當事人爭議事實的證據在一審法庭辯論終結時尚未出現或顯現，而在此后才出現或顯現，此種出現的證據自然無法納入一審裁判范疇。正由于此，才有必要提出“新證據”的概念，將一審法庭辯論終結后出現的反映一審判決認定事實的證據作為法院二審的證據材料，將其納入二審審理范疇，以確保裁判認定的事實更加貼近客觀真實。而一審裁判作出后新發生的事實及因此而產生的證據，自然不能作為原審裁判認定的事實“有誤”的證據，也不能作為“新證據”予以采納。否則，不但會無限制地擴大“新證據”的范圍，而且會使人民法院司法裁判的確定性大受影響，司法權威大大降低。

由此，我們不難看出，所謂二審“新發現的證據”，實際是以原裁判所依賴的事實為范圍，以法庭辯論終結為時間界限來劃分的。只有在原裁判作出后，反映原裁判所依賴的事實的新的證據顯現了，才可能成為原審裁判認定事實“有誤”的證據，該證據才有可能夠得上“新”。又因為證據系反映的是原審裁判認定的事實，原審裁判認定的事實蘊含著“新證據”存在的基礎，因而原未出現的證據出現了，即為“發現”或“顯現”、“產生”。即：出現的證據所反映的事實如在原判的依賴事實的覆蓋之內，為“新發現”，二審應作為“新證據”予以采納并審查處理；如不在，則不屬“新發現”，而屬“新發生”。原審結束后新發生的證據，不屬原審裁判所涉及事實的證據的反映，只能證明原審結束后方才發生的事實，自然不能作為證明原審裁判認定事實“有誤”的證據。因此，“新發生”的證據不屬二審“新證據”，二審法院應不予采納，也不能據此推翻原判。正因如此，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中使用的用語是“發現”、“產生”、“顯現”，而未使用“發生”。

本案爭議的證據從時間上看，出現在一審庭審結束后，看似“新”的證據，但茍某與他人債務轉讓的事實及反映該新事實的債務轉讓協議均出現于一審庭審結束后二審審理期間，它不屬原審裁判所涉事實的反映，而屬新發生的事實及因新發生的事實而發生或產生的新的證據。因此，它是新發生的證據而不是二審“新證據”，二審應不予采納。當然，上訴人對新出現的事實及證據可另行行使權利。