第一，事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定。即先確定無民事行為能力人和限制民事行為能力人的監護人，隨之確定了代為其參加訴訟的法定代理人。對此，民法通則第十六條、第十七條分別規定了未成年人的監護人、無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的監護人的確定范圍。人民法院可以從此范圍中按照法定順序予以確定相應的監護人;

第二，有監護資格的人對監護人確定一事協商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。對此，《民通意見》作了詳細規定;

第三，當事人沒有民法通則第十六條第一款、第二款或者第十七條第一款規定的監護人的，可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規定的有關組織擔任訴訟中的法定代理人，即未成年人的監護人在該情形下由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的監護人由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。

1.不能作為訴訟代理人的情形

訴訟代理制度是各國民事訴訟法中的一項重要制度。所謂訴訟代理，通說認為，是指訴訟代理人基于法律的規定或者當事人的授權，代理當事人進行訴訟活動、實施訴訟行為的一種法律行為。具有如下特征：(1)代理行為以作為被代理人的當事人名義實施;(2)代理人具有法律規定的訴訟行為能力;(3)代理行為不超過代理權限范圍;(4)其法律后果由被代理人承擔;(5)在同一訴訟中只能代理一方當事人進行訴訟，而不能代理雙方當事人。

關于訴訟代理人的資格問題，《92年意見》第68條但書部分規定，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人”。本解釋起草過程中，對無民事行為能力人、限制民事行為能力人不能作為訴訟代理人，沒有爭議。多數意見建議將“或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人”修改為“以及其他依法不能作為訴訟代理人的”，以便更準確，更完善。理由：一是“可能損害被代理人利益的”以及“人民法院認為不宜作訴訟代理人的人的”兩種情形，并未窮盡“不宜作訴訟代理人的”情形;二是“人民法院認為不宜作訴訟代理人的人的”情形，主觀隨意性大，不好把握，不利于規范司法。民事訴訟法修改時，已經將2007年民事訴訟法第五十八條第二款中“經人民法院許可的”情形予以刪除，足以證實這一問題。

關于本解釋規定的“其他依法不能作為訴訟代理人的”的情形，實踐中包括代理人“可能損害被代理人利益的”、代理人在訴訟中同時代理雙方當事人的以及法律規定不得作為代理人的其他情形。

2.民事訴訟法第五十八條第二款第二項“當事人的近親屬”的范圍

根據民事訴訟法第五十八條第二款第二項之規定，當事人、法定代理人可以委托當事人的近親屬作為訴訟代理人。關于近親屬的范圍，我國現行法律、司法解釋從不同的立法目的出發，存在著不同的規定：

(1)刑事訴訟中的近親屬。根據刑事訴訟法第一百零六條第六項之規定，刑事訴訟中的近親屬包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹。該條規定的近親屬的范圍相對較小。

(2)民法通則規定的近親屬。《民通意見》第十二條規定，民法通則中規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。該條規定的近親屬的范圍，只包括了配偶、三代以內直系親屬和最親近的旁系親屬。這個范圍比繼承法第十條規定的法定繼承人之第一順序和第二順序的繼承人的范圍稍大。

(3)行政訴訟中的近親屬。《行政訴訟法解釋》第十一條規定，行政訴訟法第二十四條規定的“近親屬”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養、贍養關系的親屬。這個范圍是目前最為廣泛的。

(4)《回避規定》第一條規定：審判人員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人有權以口頭或者書面形式申請其回避：(1)是本案的當事人或者與當事人有近親屬關系的;(2)本人或者其近親屬與本案有利害關系的;本規定所稱近親屬，包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親及近姻親關系的親屬。

本解釋起草過程中，多數意見提出，民事訴訟法第五十八條對訴訟代理人修改主要體現兩個原則：一是滿足當事人的法律服務需求，方便當事人及其訴訟代理人參加訴訟;二是有利于規范訴訟制度，抑制非法有償代理行為。《92年意見》關于近親屬范圍的規定過于狹窄，尤其是在未成年人訴訟案件中，近親屬范圍過窄，使得為未成年人指定其親屬擔任代理人的工作增加困難。作為訴訟代理人的近親屬的范圍相對民事實體法中的近親屬的范圍應當有所擴大，建議不僅包括配偶、直系血親、三代以內旁系血親，還應當包括近姻親以及其他有撫養、贍養關系的親屬。

為此，本解釋對可以被委托為當事人訴訟代理人的近親屬范圍作了適當擴張，明確規定“與當事人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親、近姻親關系以及其他有撫養、贍養關系的親屬，可以當事人近親屬的名義”作為當事人的訴訟代理人，參加訴訟。

3.民事訴訟法第五十八條第二款第二項規定的當事人的“工作人員”的解釋

民事訴訟法第五十八條第二款第二項規定，當事人、法定代理人可以委托當事人的工作人員擔任訴訟代理人。本解釋起草過程中，有意見提出，實踐中經常出現一些當事人將本不屬于其工作人員的公民，通過出具虛假的證明(在授權委托書中注明其為本單位工作人員)，得以委托該公民參加訴訟。對方當事人對該訴訟代理人身份提出異議的，一些法院對此審查的標準不統一，容易引起爭議。為此，本條規定，只有那些“與當事人有合法勞動人事關系的職工”才能夠以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人參加訴訟。

關于“合法勞動人事關系”證明材料，訴訟代理人應當提交委托人單位介紹信、本人身份證、上崗證或工作證等身份證明，也可以是勞動合同、工資表、社會保險資料等證明材料，以證實自己與委托單位的關系。

1.城市流浪人員被認定為無民事行為能力人后，無法查明其親屬和戶籍情況，應由事故發生前所在地的民政部門擔任其監護人——無名氏與**君利電子有限公司、中國**洋財產保險股份有限公司青島分公司等機動車交通事故責任糾紛案

案例要旨：城市流浪人員遭受交通事故后，被認定為無民事行為能力人，在無法查明其親屬和戶籍等情況下，應參照《中華人民共和國民法通則》第十七條的規定，由流浪人員在事故發生前所在地的民政部門擔任監護人，維護流浪人員的合法權益。

2.當事人所委托的訴訟代理人未能按照法律規定提供相關代理材料的，法院對當事人委托代理人的代理行為不予認可——含山縣**物業管理有限公司與許*友物業服務合同糾紛案

案例要旨：當事人委托訴訟代理人的，應及時按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十八條的規定提供相關的代理材料，未提供的屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十四條中其他依法不能作為訴訟代理人的情形，法院對當事人委托代理人的代理行為不予認可。

3.與當事人有近姻親關系的親屬，可以當事人近親屬的名義作為訴訟代理人——丁潔群與夾江縣農村信用合作聯社金融借款合同糾紛案

案例要旨：依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十五條的規定，當事人可以委托與其有近姻親關系的親屬作為其訴訟代理人。

4.以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人的除應提供授權委托書，還應提供相關資料證明與當事人之間存在合法勞動人事關系——**萬達寶通輪胎有限公司與**祥順和門窗工程有限公司、**雷氏汽車配件有限公司買賣合同糾紛案

案例要旨：依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十六條的規定，以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人的，除應提供授權委托書外，還應當提供勞動合同、工資表等相關身份證明材料證明與當事人之間存在合法勞動人事關系。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》

第八十三條在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定;協商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。當事人沒有民法通則第十六條第一款、第二款或者第十七條第一款規定的監護人的，可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規定的有關組織擔任訴訟中的法定代理人。

第八十四條無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他依法不能作為訴訟代理人的，當事人不得委托其作為訴訟代理人。

第八十五條根據民事訴訟法第五十八條第二款第二項規定，與當事人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親、近姻親關系以及其他有撫養、贍養關系的親屬，可以當事人近親屬的名義作為訴訟代理人。

第八十六條根據民事訴訟法第五十八條第二款第二項規定，與當事人有合法勞動人事關系的職工，可以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人。