一、分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人

(一)從訴訟法的法律規(guī)定，分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。

《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱：民訴法)第四十八條第一款“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。”規(guī)定，其他組織可以作為民事訴訟法的當(dāng)事人。且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱：民訴意見)第四十條第五項“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。”規(guī)定和民訴意見第四十一條“法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人”的規(guī)定，我們可以得出一個結(jié)論，即分公司只要由法人依法設(shè)立并領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照那么就能夠作為民事訴訟的當(dāng)事人。

(二)從商事法律規(guī)定，分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人

合同法第二條第一款規(guī)定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”由此看來，法人分支機(jī)構(gòu)是可以以自己的名義從事民事活動，其具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。只不過它不是法人，僅是法人的一個分支機(jī)構(gòu)而已，其行為后果，最終由所屬法人承擔(dān)責(zé)任。公司法第十四條規(guī)定“公司可以設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”也并未否認(rèn)其訴訟主體資格，僅僅表明分公司的民事責(zé)任由設(shè)立它的公司承擔(dān)。

(三)從降低訴訟成本，分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人

民訴法及民訴意見規(guī)定企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)可以作為民事訴訟主體，其目的之一就是為了降低訴訟成本。訴訟成本包括當(dāng)事人的訴訟成本和法院的訴訟成本。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，法人分支機(jī)構(gòu)的數(shù)量日益龐大，地域分布范圍更加廣泛。如果法人的分支機(jī)構(gòu)沒有訴訟主體資格，那么當(dāng)事人不得不到法人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地的法院起訴，這必然造成原告的訴訟成本的昂貴。那么民訴法將分支機(jī)構(gòu)列為民事訴訟主體就沒有多大意義了。作為被告的法人并非案件當(dāng)事人，應(yīng)訴也必須聯(lián)系分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人，法人的訴訟成本也相應(yīng)增加。法人所在地的法院要承擔(dān)法人各個分支機(jī)構(gòu)的訴訟任務(wù)，且因為是案發(fā)地在異地，許多當(dāng)事人也在異地，法院在送達(dá)，調(diào)查等方面需要付出更多的人力財力。

二、分公司可以承擔(dān)民事責(zé)任

(一)民事訴訟當(dāng)事人的定義，決定分公司可以承擔(dān)民事責(zé)任。

民事訴訟當(dāng)事人是指由于民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受法院裁判約束的利害關(guān)系人。包括原告、被告和第三人。因此，雖然以自己的名義參加訴訟，但不受人民法院裁判約束的人，如證人、鑒定人等不是民事訴訟的當(dāng)事人。

第一種意見是因為分公司不能承擔(dān)民事責(zé)任而必須追加法人，那么分公司并不受法院裁判的約束，參與訴訟僅僅是為了查清事實，那么分公司就不是訴訟當(dāng)事人，僅僅起到了證人的作用。這與民訴法及其意見所規(guī)定的其他組織可以作為民事訴訟當(dāng)事人的意見相悖。

筆者的意見是，既然分公司具有能夠作為民事訴訟當(dāng)事人就能夠按照法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。

(二)從公司法的立法本意，決定分公司可以承擔(dān)民事責(zé)任。

分公司是指在業(yè)務(wù)、資金、人事等方面受法人管轄而不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)，是總公司的附屬機(jī)構(gòu)。公司法第十四條規(guī)定“公司可以設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”其立法本意也是為了鼓勵相對人放心的與法人的分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范圍內(nèi)從事交易活動，法人分支機(jī)構(gòu)所被授權(quán)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)民事責(zé)任時，可以法人的其他財產(chǎn)承擔(dān)。實際上，分公司由法人開辦、設(shè)立，分公司的財產(chǎn)就是法人的財產(chǎn)。分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)是法人財產(chǎn)的一部分，以分支機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任也就是以法人的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，最終民事責(zé)任還是由法人承擔(dān)的，并不違背公司法的規(guī)定。

三、法院不能依職權(quán)追加法人作為被告

(一)必須要依職權(quán)追加法人的情況

就現(xiàn)有法律和司法解釋來看，一般情況下有分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)法人不是必要共同訴訟人。只有企業(yè)法人及其分支機(jī)構(gòu)構(gòu)成必要共同訴訟或無獨立請求權(quán)的第三人訴訟時，法院才應(yīng)該追加法人為被告或第三人。

第二種意見在法律邏輯上比較混亂。對于第一種情況，分公司能夠償債，那么就獨立應(yīng)訴，承擔(dān)民事責(zé)任。這是認(rèn)可分公司能作為被告并能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任;對于第二種情況，是認(rèn)為不能獨立應(yīng)訴，承擔(dān)民事責(zé)任。第二種意見實際應(yīng)該是原告考慮的問題。而不是法院，法院考慮的應(yīng)該是是否是必要共同被告是否是無獨立請求權(quán)第三人，是否必須追加。原告才應(yīng)該考慮自己告哪些被告，被告的償債能力如何。

(二)承擔(dān)連帶責(zé)任的為必要共同訴訟人，

分公司與總公司不是承擔(dān)的連帶責(zé)任。分公司由總公司開辦、設(shè)立，在公司內(nèi)部分公司與總公司不是平等的主體，不能判決總公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)是在法人授權(quán)范圍內(nèi)依法從事經(jīng)營活動的相對獨立的組織，其經(jīng)營管理的財產(chǎn)是法人財產(chǎn)的一部分，它并不具有獨立的人格，其人格與設(shè)立它的法人的人格是合二為一的，判決分公司承擔(dān)責(zé)任實際上就是由法人的財產(chǎn)承擔(dān)的責(zé)任。

四、不必?fù)?dān)心分公司償還不了債務(wù)原告無法執(zhí)行。

分公司有獨立經(jīng)營管理的財物，有償債能力。應(yīng)先由分公司用其經(jīng)營管理的總公司的財物償債，再由總公司承擔(dān)補償責(zé)任。如果只判決公司承擔(dān)民事責(zé)任，那么對總公司的不公平的，等于說就是將分公司免責(zé)。

雖然分支機(jī)構(gòu)的責(zé)任財產(chǎn)確實存在不足以承擔(dān)全部責(zé)任的的風(fēng)險，但民事訴訟法另有規(guī)定，在后面的執(zhí)行程序中能夠給予原告救濟(jì)。《最高人民法院關(guān)于使用<中國人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第272條和《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第78條均做了相應(yīng)的規(guī)定。但是對公司法第14條的立法本意的進(jìn)一步明確闡述，而且是對領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)的訴訟主體資格的進(jìn)一步肯定，也是對法院判決領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)以被授權(quán)經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任的肯定。因此即使法院不主動追加企業(yè)法人為共同被告，也不妨礙在最后執(zhí)行的過程中保護(hù)當(dāng)事人的利益。