一、權利內容的法定性

法定性有狹義、廣義之分。作為一個法律概念的“權利”,都是由國家的法律所規定的,不存在任何法律規定之外的權利,譬如沒有所謂“天賦”的權利。具體涉及到某種權利的具體內容,有兩種情況:一種是由法律直接規定該權利的具體內容,當 事人沒有選擇的余地,一旦發生一定的法律事件,就必然在當事人之間產生這種權利義務關系。這種情況,我們稱該權利的內容具有法定性,這是“法定性”的狹義 含義;另一種情況,則是由法律規定權利內容的一定范圍,至于具體的當事人之間究竟存在哪些具體的權利和義務,允許當事人自行設定、約定。只要這種設定或約 定是在法律規定的范圍之內,法律就確認其有效,并予以保護。超出法律規定的范圍,當事人的設定或約定不發生法律上的效力。在合同中約定的債權就屬于后一種 情況。

軟件著作權具有狹義上的法定性。因軟件著作權的權能均由法律一一直接規定,凡是法律上沒有明確規定的,一律不能成為軟件著作權的內容。例如,功能性使用就不是軟 件著作權人的專有權利。在軟件貿易中,雙方當事人往往會在合同中約定對受方功能性使用該軟件的范圍加以限制的條款(如限制受方運行程序的機器類型、使用者 范圍等),這時候,供方所取得的是一種合同債權,而不是軟件著作權。受方如果超范圍進行運行,僅僅構成違約,不構成侵權。

二、權利的產生不以個別確認作為要件

法律意義上的個別確認,是指由專門的確認機關按照法定的程序,對特定的法律關系或者法律事實予以明確地肯定或否定,從而產生一定的法律后果。例如,專利局對專利申請的確認,合同管理機關對無效合同的確認,都屬于法律上的個別確認。

知識產權的產生一般都以個別確認作為要件。一個國家的法律保護哪些知識產權,這既反映該國的國家政策,又反映該國科技和文化的發展水平。凡在知識產權法 中明確規定了對某一類科技、文化成果實行保護,這是對該類知識產權的一般確認。在獲得一般確認的前提下,具有特定內容的某一具體的科技、文化成果的創造 者,若想真正取得這種權利,還必須經過個別確認的過程。沒有經過這種個別確認,即使該知識產品已經具備了取得知識產權的一切實質要件,也不等于就取得了權利。

我國的《專利法》和《商標法》都規定了個別確認制度。凡是具備新穎性、創造性、實用性的發明創造,都必須首先向專利局提出申請,經專利局審查、批準后,方可取得專利權。商標也是一樣,具備申請條件的商標須經商標局核準注冊后才享有商標專用權。

著作權是知識產權中的例外。著作權的取得無須經過個別確認,這就是人們常說的“自動保護”原則。具體地說就是,著作權因作品的完成而產生,作品一俟創作 出來就自動地受到法律的保護,不需履行任何手續。目前,多數已建立了著作權法律制度的國家都采取自動保護原則。雖然某些國家規定了交納樣書的制度,其目的 僅在于方便行政管理和保存文獻,與著作權的取得無關。

我國著 作權法對一般作品的著作權取得沒有規定任何形式上的手續。但《計算機軟件保護條例》(以下簡稱條例)卻規定了軟件登記制度。那么,軟件的登記制度算不算是 對軟件著作權的個

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別確認制度呢?實際上并不是。首先,軟件登記不是取得軟件著作權的前提。《條例》第6條規定:“中國公民和單位對其所開發的軟件,不論是 否發表,不論在何地發表,均依照本條例享有著作權。外國人的軟件首先在中國境內發表的,依照本條例享有著作權。外國人在中國境外發表的軟件,依照所屬國同 中國簽訂協議或者共同參加的國際條約享有的著作權,受本條例保護”。最高人民法院于1993年12月24日發出的《關于深入貫徹執行〈中華人民共和國著作 權法〉幾個問題的通知》也明確指出:“凡當事人以計算機軟件著作權糾紛提起訴訟的,經審查符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定,無論其軟件 是否有關部門登記,人民法院均應予以受理”。由此可見,在我國軟件著作權是自動獲得。其次,建立軟件登記制度是為了在發生軟件權利糾紛時,使有關主管機關 和法院便于判斷權利的歸屬,即,登記可以起到證據作用。《條例》第24條第2款規定:“軟件登記管理機構發放的登記證明文件,是軟件著作權有效或者登記申 請文件中所述事實確實初步證明”。第三,軟件的登記一般不審查實質內容。無論是專利還是商標,其審查的周期較長,審查的標準較嚴格,既包括形式上的審查, 也包括實質內容的審查。而軟件著作權的登記則簡單得多,一般只需要進行形式上的審查,不涉及軟件的實質內容,審查的周期也比較短。所以,軟件著作權的產生 不以個別確認作為要件。

三、兼有精神權利和經濟權利雙重屬性,但精神權利的屬性較弱

《條例》第九條所規定的五項權利中,第(一)項規定的“發表權”和第(二)項規定的“開發者身份權”均屬于精神權利;而第(三)項規定的“使用權”、 第(四)項規定的“使用許可權和獲得報酬權”以及第(五)項規定的“轉讓權”則屬于經濟權利。

由于計 算機軟件是一種實用工具,創作它是為了滿足實際運行的需要,而并非為了表達思想、感情。因此軟件作品的精神權利遠不如它的經濟權利重要。相應地,法律對于 軟件作品之精神權利的保護就比對一般的作品之精神權利的保護為弱。例如,《條例》中就沒有規定保護作品完整權,也沒有規定作為精神權利的修改權。

四、不完全的獨占性

軟件著作權具有獨占性,但是有例外。象專利、商標這些知識產權領域里,一項知識產品上只能產生一個知識產權。如果兩個人各自獨立地完成了同樣的發明創造, 專利局只能根據先發明原則或者先申請原則授予其中一人專利權。如果是同時發明或者同時申請,也不能對每一個申請人都授予專利權,只能要么一人放棄申請,要 么兩人共有一項專利權。當然,共有不是分別所有,共有的對象是一個權利而非兩個權利。可見,專利權和商標權是完全的、絕對的獨占權利,權利人在一切情況下 都排除他人也享有該權利的可能性。