張某經(jīng)人介紹到某建材公司工作，雙方未簽訂書面勞動合同，公司未給張某辦理工傷保險。2012年10月，張某在施工過程中，不幸被砸傷，造成右腕和脛腓骨骨折。事故發(fā)生后，建材公司迅速將張某送到醫(yī)院就治。張某經(jīng)有關部門鑒定傷殘程度屬于八級傷殘。張某與建材公司就賠償問題進行過協(xié)商，公司承諾張某的治療費用及相關賠償補償由公司依法承擔。但公司沒有按照《工傷保險條例》第17條規(guī)定申請工傷認定。為賠償事宜，張某向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁后不服，遂訴法院。

【分歧】

本案在審理過程中，存在兩種不同的意見：

一種意見認為，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，被告也沒有為原告購買工傷保險，且在事故發(fā)生后也沒有進行工傷鑒定，不應按工傷保險來賠償，而應按人身損害來賠償。

第一種意見認為，原、被告之間雖沒有簽訂書面勞動合同，但卻形成了事實勞動關系，事故發(fā)生后，雙方相互協(xié)商賠償事宜，被告也承諾原告的治療費用及相關賠償補償由其依法承擔，視為被告認可原告的受傷屬于工傷，并同意承擔原告工傷致殘的各項經(jīng)濟賠償。由此可以確定，原告本案受傷致殘應享受的工傷保險待遇由被告予以承擔。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由是：

1.原、被告之間已形成事實上的勞動關系。根據(jù)勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條的規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

在本案中，被告建材公司經(jīng)工商局登記注冊依法成立，主體資格適格，原告的工作由被告安排，在工作全過程中，原告接受被告的管理、指揮和監(jiān)督，且原告提供的勞動是被告某建材公司的組成部分，勞動成果完全由被告享有。原、被告之間雖然沒有簽訂書面勞動合同，但在審理過程中，雙方對其之間存在勞動關系均無異議，故可以認定已形成事實上的勞動關系。

2.因工傷事故遭受人身損害應按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。原、被告為勞動關系，故本案屬于勞動爭議糾紛，依照最高人民法院《人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第4款“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。”因此，勞動關系中的勞動者因工傷事故遭受人身損害，應當按照國務院《工傷保險條例》的相關規(guī)定請求工傷保險賠償。雖然本案未經(jīng)工傷認定和勞動能力鑒定，但被告認可原告的受傷屬于工傷，并同意承擔原告經(jīng)濟賠償，據(jù)此確定，原告受傷致殘應享受工傷保險待遇由被告予以承擔。