——析廣告行業(yè)各主體的角色定位及應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

為嚴(yán)厲打擊虛假?gòu)V告，遏制虛假?gòu)V告的泛濫趨勢(shì)，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議于2015年4月24日修訂通過(guò)新的《廣告法》，并定于2015年9月1日起實(shí)施。新法在原法基礎(chǔ)上，加重了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的行政責(zé)任，同時(shí)對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人課以嚴(yán)格的民事賠償責(zé)任。然而何謂廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人，到底誰(shuí)應(yīng)對(duì)日益泛濫的虛假?gòu)V告負(fù)責(zé)，作為普通百姓往往無(wú)無(wú)從知曉。接下來(lái)，我們根據(jù)新法的規(guī)定、結(jié)合人們耳熟能詳?shù)陌咐唧w分析廣告行業(yè)各主體的角色定位及應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

1、廣告主——虛假?gòu)V告的“元兇”

背景案例：

2015年3月9日，上海市工商局對(duì)外宣布，臺(tái)灣著名藝人小S(真名徐熙娣)代言的“佳*士雙效炫白牙膏廣告”，因涉嫌虛假?gòu)V告被罰603萬(wàn)。經(jīng)調(diào)查，該廣告突出表現(xiàn)的快速美白效果，是經(jīng)過(guò)電腦特效處理，并非牙膏的實(shí)際使用效果，“只用一天就能美白”的廣告詞也純屬夸張捏造，已構(gòu)成虛假?gòu)V告。上海工商局對(duì)**士公司進(jìn)行虛假?gòu)V告宣傳的罰款金額，刷新了監(jiān)管部門(mén)對(duì)虛假?gòu)V告處罰的記錄，此舉對(duì)希望通過(guò)虛假?gòu)V告夸大宣傳其產(chǎn)品功效的經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，起到了殺一儆百的警示和示范作用。

何謂廣告主?

《廣告法》規(guī)定，廣告主是指為推銷(xiāo)商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。通俗的講廣告主就是發(fā)布廣告信息者，比如在“佳*士雙效炫白牙膏廣告”中，廣告主即為**士公司。廣告主為了推銷(xiāo)自己的產(chǎn)品或服務(wù)，在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)下，往往不顧法律及行業(yè)規(guī)定，鋌而走險(xiǎn)，對(duì)其產(chǎn)品進(jìn)行夸大宣傳。作為虛假?gòu)V告最直接也是最大的受益者，廣告主無(wú)疑成為了虛假?gòu)V告的“元兇”。

廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者應(yīng)對(duì)虛假?gòu)V告承擔(dān)什么法律責(zé)任?

一是行政責(zé)任。《廣告法》第55條第1款規(guī)定：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告的，由工商行政管理部門(mén)責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款;兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下的罰款，可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)。該條規(guī)定了廣告主發(fā)布虛假應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，監(jiān)管部門(mén)可依據(jù)規(guī)定對(duì)廣告主進(jìn)行兩項(xiàng)處罰措施：一是責(zé)令廣告主停止發(fā)布虛假?gòu)V告，并責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)公開(kāi)更正其發(fā)布的虛假?gòu)V告，以消除虛假?gòu)V告所帶來(lái)的負(fù)面影響。如某廣告主在面向全國(guó)播放的電視頻道發(fā)布虛假?gòu)V告，那么該廣告主必須在同一電視頻道或在全國(guó)播放的其他頻道公開(kāi)發(fā)布更正信息。二是監(jiān)管部門(mén)可根據(jù)虛假?gòu)V告的虛假程度、廣告主的主觀惡性等因素對(duì)該廣告主處以相應(yīng)的罰款;對(duì)兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，除提高罰款金額外，還可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)。

二是民事賠償責(zé)任。《廣告法》第56條規(guī)定，違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買(mǎi)商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。其中的合法權(quán)益，既包括商品或服務(wù)本身，也包括該商品或服務(wù)給消費(fèi)者造成的其他財(cái)產(chǎn)損失或人身?yè)p害。依據(jù)該條規(guī)定，對(duì)于未造成其他財(cái)產(chǎn)損失或人身?yè)p害的，消費(fèi)者可以其購(gòu)買(mǎi)的產(chǎn)品或服務(wù)無(wú)法達(dá)到廣告所宣傳的功效為由，要求要求退貨;如果購(gòu)買(mǎi)的產(chǎn)品或服務(wù)對(duì)消費(fèi)者造成了其他財(cái)產(chǎn)損失或人身?yè)p害，消費(fèi)者不僅可以要求退貨，還可以要求相應(yīng)的賠償。購(gòu)買(mǎi)虛假?gòu)V告所宣傳的產(chǎn)品后，可先與廣告主或賣(mài)家協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可到人民法院提起民事訴訟。

2、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者——虛假?gòu)V告的“幫兇”

背景案例：

2015年3月16日，國(guó)家新聞出版廣電總局下發(fā)通知，要求各級(jí)廣播電視播出機(jī)構(gòu)立即停止播出“瘦身大贏家”“吉米祛斑大講堂”等31條違規(guī)廣告。該批違規(guī)廣告半數(shù)以上與健康醫(yī)療相關(guān)，均存在夸大夸張宣傳、誤導(dǎo)消費(fèi)等問(wèn)題，部分廣告仍以節(jié)目形式，采用主持人主持、專(zhuān)家推薦、現(xiàn)場(chǎng)互動(dòng)、消費(fèi)者作證明等方式，變相宣傳產(chǎn)品。

何謂廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營(yíng)者?

《廣告法》所稱(chēng)的廣告經(jīng)營(yíng)者，是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。《廣告法》所稱(chēng)的廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告發(fā)布者主要是指電視臺(tái)、**電臺(tái)、報(bào)社、網(wǎng)站等。

《廣告法》第34條規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對(duì)廣告內(nèi)容。對(duì)內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。該條規(guī)定，從充分保障消費(fèi)者權(quán)益的角度出發(fā)，要求廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者在制作和發(fā)布廣告之前，必須對(duì)廣告進(jìn)行審慎的審查，如廣告內(nèi)容與相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)不相符合，或產(chǎn)品或服務(wù)未取得相應(yīng)的證明文件，廣告經(jīng)營(yíng)者不得為廣告主提供設(shè)計(jì)、制作或代理服務(wù)，廣告發(fā)布者也不得發(fā)布該廣告。法律雖然了規(guī)定廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的審查義務(wù)，但部分廣告經(jīng)營(yíng)者為了承攬廣告業(yè)務(wù)，對(duì)于廣告主的要求制作的虛假?gòu)V告不僅不拒絕，有時(shí)甚至主動(dòng)為廣告主出謀劃策幫助廣告設(shè)計(jì)、制作虛假?gòu)V告;有些廣告發(fā)布者為了增加廣告業(yè)務(wù)收費(fèi)，對(duì)于廣告主要求發(fā)布的虛假?gòu)V告，持放任的態(tài)度，睜一只眼閉一只眼。因此，廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者自然而然的成為了虛假?gòu)V告的“幫兇”。

廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者應(yīng)對(duì)虛假?gòu)V告承擔(dān)什么法律責(zé)任?

一是行政責(zé)任。《廣告法》第55條，在規(guī)定廣告主的行政責(zé)任的同時(shí)，還規(guī)定了廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的行政責(zé)任，即：廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收廣告費(fèi)用并處相應(yīng)的罰款;兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，除增加罰款金額外，還可以由有關(guān)部門(mén)暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷(xiāo)廣告發(fā)布登記證件。

二是民事賠償責(zé)任。《廣告法》第56條，在規(guī)定廣告主民事責(zé)任的同時(shí)，也規(guī)定了廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的民事責(zé)任。一、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。二、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱(chēng)、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以要求廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者先行賠償。三、關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、廣告代言人——虛假?gòu)V告的“推手”

背景案例：

國(guó)內(nèi)明星因涉嫌廣告虛假代言被曝光的，近年來(lái)可謂不計(jì)其數(shù)，趙*山、唐*強(qiáng)、葛-優(yōu)、鞏-俐、范-偉、姚-明等大碗明星均涉獵其中。因虛假代言被起訴至法院的，也不在少數(shù)，如鄧-婕代言三鹿奶粉、郭*綱代言“藏秘排油”、劉*慶代言“番茄膠囊”、陳*明因代言“和其正”涼茶、楊-瀾代言藍(lán)月亮、姚-明代言的康城倍健蛋白質(zhì)粉等均被起訴過(guò)。但截至目前，因虛假代言而被懲處的明星卻少之又少，這也進(jìn)一步加劇了明星虛假代言的頻繁發(fā)生。

何謂廣告代言人?

廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。廣告代言人在廣告的傳播過(guò)程中扮演重要的訊息來(lái)源的角色，并且根據(jù)其所具有的說(shuō)服力對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生影響。代言人中的明星和名人代言，因其的社會(huì)知名度高、社會(huì)影響力大，在所有廣告代言人中占據(jù)最重要的角色。因此，如果明星、名人參與虛假?gòu)V告進(jìn)行虛假代言，無(wú)疑將成為虛假?gòu)V告最有力的“推手”。

廣告代言人應(yīng)對(duì)虛假?gòu)V告承擔(dān)什么法律責(zé)任?

《廣告法》第56條還詳細(xì)規(guī)定了廣告代言人所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，即廣告代言人明知廣告虛假，仍作推薦、證明，對(duì)消費(fèi)者造成損害的，應(yīng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任;關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告代言人與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。除此規(guī)定外，《食品安全法》第55條也規(guī)定：社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。該條規(guī)定，要求廣告代言人在代言某一產(chǎn)品或服務(wù)之前必須對(duì)該產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行詳細(xì)的了解或研究，以保證其對(duì)該產(chǎn)品或服務(wù)的推薦、介紹客觀真實(shí)。相反，如果代言人未盡到上述義務(wù)，對(duì)消費(fèi)者的權(quán)利造成損害，消費(fèi)者有權(quán)要求代言人與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

除行政責(zé)任和民事賠償責(zé)任之外，如廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人的廣告行為構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任。

以上內(nèi)容，僅從廣告行業(yè)主體的角度對(duì)虛假?gòu)V告的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行了分析，但要最大限度遏制虛假?gòu)V告的泛濫，還需建立健全廣告行業(yè)的行業(yè)規(guī)范并加強(qiáng)政府監(jiān)管部門(mén)對(duì)虛假?gòu)V告的查處力度。政府監(jiān)管部門(mén)要全面、徹底治理虛假?gòu)V告，不應(yīng)僅僅處罰廣告主，而對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者置之不理，因?yàn)榻^大多數(shù)虛假?gòu)V告之所以能夠被制作、發(fā)布，與廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的放任態(tài)度息息相關(guān)。如果廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者能夠恪盡職守，謹(jǐn)遵行業(yè)規(guī)范，相信虛假?gòu)V告也不至于如此猖狂。作為代言人，名人、明星們也應(yīng)在自己能力范圍內(nèi)對(duì)其代言的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行認(rèn)真、負(fù)責(zé)的考察、研究，經(jīng)考察的確屬實(shí)的，再進(jìn)行代言，而不能唯代言費(fèi)是從。