2006年，原告張某與丈夫被告王某因夫妻感情破裂協議離婚，協議第三條中約定：夫妻共有房屋雙方自愿贈與婚生子小明，小明當時為3歲，由張某撫養，房屋暫由張某居住。

2008年1月，王某起訴要求變更子女撫養關系，法院經審理支持了王某的訴訟請求，小明由王某撫養。

判決生效后王某要求張某搬出房屋，雙方發生爭議，妻子張某將丈夫王某起訴到法院。

【意見分歧】

第一種意見認為：原、被告在離婚時，雖然將夫妻共有房屋贈與給自己的子女，但雙方的子女并未在協議上簽字，因而雙方在離婚協議中做出意識表示只是單方行為，不夠成合同法意義上的贈與合同，贈與合同并沒有成立，該房屋應為未分割的夫妻共同財產。

第二種意見認為：原、被告在離婚協議中將屬自己份額的房屋贈與給自己的子女的行為屬于贈與行為，贈與合同成立，但未生效，原被告均可以通過行使贈與合同的任意撤銷權撤銷贈與，維護其對房屋的所有權。

【筆者點評】

小編認為，本案爭議的焦點在于原被告簽訂的離婚協議中約定將原告所有的房屋贈與自己子女，該種行為是否有效?

根據《合同法》第185條規定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同”。

從這一條規定可以看出贈與合同是諾成合同。所謂諾成合同，是指當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生效果，即“一諾即成”的合同。贈與合同一經受贈人表示接受便宣告成立。贈與合同為不要式合同，所謂“不要式合同”，是指法律沒有要求必須具備特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用書面、公證等形式，只是合同的形式不影響合同的成立。贈與合同既可采用口頭形式，又可采用書面形式或者在合同訂立后辦理公證證明。

但無論采用何種形式，也無論是否經過公證，都不影響贈與合同的成立。因贈與合同屬于非要式合同，其在形式上比較隨意，既可以是口頭上贈與，也可以是以書面的方式贈與。

據此，第一種意見認為原被告在離婚協議中將自己份額的房屋贈與自己的子女的行為，因沒有子女在協議上簽字而使得贈與合同不成立的說法不能成立。所謂的簽字只是能證明當事人意識一致的體現，因贈與合同屬于不要式合同，在表現形式上具有靈活性，法律沒有要求受贈與人要做出書面的意識表示;另外對于受贈與人小張系限制行為能力人，要其對接受贈與的行為做出書面的表示，太過苛刻，故若原告沒有相反證據證明受贈人不接受贈與，則應推定受贈與做出接受贈與的意識表示。根據舉證責任規則，原告應承擔舉證不能的責任，應認定贈與合同成立。

所以筆者比較認同第二種意見，但是合同的成立并不意味著合同的生效，贈與合同的生效需要滿足其生效要件。

根據《合同法》第一百八十七條規定：贈與的財產依法需要辦理登記手續的，應當辦理有關手續。也就是說贈與合同生效從交付贈與物或者辦理相關手續時生效。在本案中要使得原告贈與房屋的合同生效，則需要辦理產權過戶手續。故本案中贈與合同雖成立但未生效，原被告并沒有喪失其對房屋的所有權。

贈與合同的贈與人享有任意的撤銷權是指贈與合同成立后，贈與財產的權利轉移之前，贈與人可以根據自己的意思不再為贈與行為。法律規定贈與的任意撤銷，源于贈與是無償行為。既便贈與合同已經成立，也還可以允許贈與人因自身的某種事由撤銷贈與，這也是贈與合同與其他有償合同的顯著區別。尤其是有的贈與合同的訂立，是因一時情感因素而欠于考慮，如果絕對不允許贈與人撤銷，則對贈與人太過苛刻，也有失公允。

在本案中，原告的贈與合同不符合贈與的財產已轉移其權利的、贈與合同訂立后經公證證明的、贈與合同具有社會公益和道德義務性質這三個限制行使任意撤銷權的條件。故原被告可以行使贈與合同的撤銷權，通過撤銷贈與來維護自己對房屋的所有權。

所以，小編認為，原被告將屬自己的房屋贈與給自己的子女，通過贈與的方式已對房屋作了處分，喪失了房屋的所有權，當然喪失了居住權，該房屋應隨著孩子的撫養關系變更而移轉。