案情

甲男與乙女通過網聊認識后發生了“一夜情”，不久乙女稱懷孕，甲男要求乙女生下孩子，并向乙女出具保證書：稱如果乙女生下子女，則甲男自愿每月給付乙女撫養費1000元。后乙女果真生一子，遂以該非婚生子為原告起訴至法院要求甲男每月給付撫養費1000元。訴訟過過程中，甲男乙女提出如下要求：1、甲男乙女雙方均不同意為該非婚生子做親子鑒定;2、甲男同意每月為乙女之非婚生子給付撫養費1000元;3、雙方要求法院按照上述要求制作調解書。法院是否應該制作調解書?

分歧

一種意見認為，法院應當按照雙方的協議制作調解書，因為該調解協議自愿合法，并未損害第三人的利益，因此應該制作調解書，并且制作調解書有利于保護未成年人的合法權益。另外一種意見認為，法院不應該制作調解書，筆者同意第二種意見。

評析

法院不應該按照雙方的協議制作調解書。理由如下：

首先，制作調解書違反合法原則。法院調解的原則，是指人民法院在進行調解時應遵循的行為準則。其中合法原則是指法院調解在程序上要遵循法律程序，形成的調解協議不可違反國家的法律規定的原則。該項原則的具體要求是：

第一，人民法院進行調解活動，程序上要合法。當事人不愿進行調解或不愿繼續進行調解的，不應強迫當事人進行調解;調解未成的，不應久調不決，而應及時判決，等等。

第二，人民法院進行調解，調解協議內容應當不違反國家的法律規定。依據法律的規定，調解應當是當事人自愿且應當合法。調解的合法是在調解的進行程序上要符合法律規定，以及在調解協議內容上的不違反法律的規定。調解協議的合法是指調解協議的內容不違反法律，而不要求調解協議的內容要完全符合法律。根據民事訴訟法的有關規定，調解協議違背法院調解有關原則的，人民法院不予確認。《民事調解規定》第12條規定，具有下列情形之一的，人民法院不予確認：(1)侵害國家利益、社會公共利益的;(2)侵害案外人利益的;(3)違背當事人真實意思的;(4)違反法律、行政法規禁止性規定的。而本案中實際上乙女起訴甲男要求給付撫養費的做法，實際上損害了案外人乙女丈夫的合法權益。因為乙女起訴要求甲男給付撫養費并要求法院為其對其丈夫保密的行為表明其有以下兩個要求：其一，乙女要求在法律上承認該子女是甲男與其所生子女，因為其要求法律上支持撫養費1000元;其二，乙女要求法院為其保密起訴的行為表明，在以后的生活中乙女要欺騙其丈夫以及周圍的人都認為該子女是乙女與其丈夫合法所生的子女。即：事實上乙女還是要求其丈夫在以后的生活中要求其丈夫將該一夜情所生子當做自己的兒子看待，要求其夫當成自己的孩子撫養。而這顯然是法律所認定的事實與生活中的事實存在繼而相反的矛盾，侵犯了乙女丈夫的合法權益，并且這也顯然是玩法律鼓掌之間、戲弄法律為兒戲的行為。這樣的行為如同鳥類中杜-鵑將自己的蛋下在別的鳥的窩里并利用寄主為其撫養小杜-鵑的行為并無二致。至于說“保護未成年人的合法權益”難道說一定要為孩子找兩個父親?因為在現實生活中我們可以推定乙女的丈夫就是孩子的父親(要是乙女不起訴的話)，現在乙女又起訴為孩子找一個父親，豈不是滑天下之大稽?

其次，法院制作調解書違反查明事實，分清是非的調解原則。如果法院可以出具調解書要求甲男給付1000元是撫養費，那么也就意味著以法律形式承認了甲男與該子女的身份關系：即甲男是乙女所生子女的父親。誠若此，如該非婚生子不是甲男與乙女所生而是乙女與其丈夫所生，豈不是侮辱了其丈夫?侵犯了其合法權益?根據民事訴訟法第85條的規定，法院應當遵循以下三項原則：1、當事人自愿原則;2、查明事實，分清是非的原則;3、合法原則。其中查明事實，分清是非的原則是指法院調解應當在事實已經基本清楚、當事人之間的權利義務關系已經基本明了的基礎上進行。該項原則的具體要求是：人民法院進行調解活動，必須在查明案件基本事實，分清當事人是非責任的基礎上進行。本案中無法查清乙女所生孩子是甲男與乙女所生還是乙女與其丈夫所生，因此制作調解書違反查明事實，分清是非的原則。

再次，制作調解書違反舉證規則的規定?！?a href='http://www.6065bob.com/susong/15.html' target='_blank' data-horse>最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。結合從本案可見，提起訴訟要求給付撫養費的是乙女之子而非甲男，那么乙女負有舉證證明其所生子女為甲男之子女的義務，如果乙女不能證明或者不想證明，則由其承擔舉證不能的責任。那么應該駁回乙女的起訴。但是在本案中，“甲男乙女雙方均不同意為該非婚生子做親子鑒定”其實，為該子女做親子鑒定，在孩子的父親尚未明確的情況下，只有孩子的母親同意鑒定即可，不需要甲男同意與否，只要乙女同意做親子鑒定問題即便迎刃而解，但目前乙女不同意做親子鑒定。故只能駁回起訴。

第四，制作調解書違反自認的效力規則。如果法院的調解書明確“甲男同意每月為乙女之非婚生子給付撫養費1000元，那么意外這就是以法律的形式認定了乙女所生子女為甲男的子女，即甲男是乙女所生子女的父親。但這顯然是有關身份關系的自認，而有關身份關系的自認，如婚姻關系案件、親子關系案件、贍養、繼承等案件，是不能夠適用自任規則的，自認不發生效力。原因是這類案件涉及社會基本的倫理價值，涉及到基本人權的保護，與社會的公序良俗直接相關。所以法院不能將此條寫入調解書。因為給付撫養費的前提是乙女所生子女是甲男的”種“，如果不是甲男的”種“，何來的撫養費?誠所謂：皮之不存毛將焉附?

綜上，法院不應該為其制作調解書，法院應該勸其撤訴，如不撤訴課駁回起訴。