一，民法總則新問題具體有哪些

總體上，《民法總則》的歷史貢獻是主要的，不過，因為立法體制缺陷、立法中的制度依賴、理論準備不充分等各種原因，最終審議通過的《民法總則》也存在一些不足之處。其不足之處突出表現在兩個方面：一是存在較多的制度缺失，二是存在一些法律體系化方面的欠缺。

(一)存在較多的制度缺失

“作為法典起草的基本方針，是制定一部簡明的法典還是一部詳細的法典，一部抽象的法典還是一部具體的法典，這是困擾法典起草者的大問題。”[21]就此問題，在我國民法典編纂中，也存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，民法典應當定位為民事基本法，總體上比較抽象原則，具體的問題留給司法解釋和學說。另一種觀點認為，民法典編纂應當強調法典中心主義，盡可能發(fā)揮其規(guī)范作用，避免失去其私法一般法的地位。雖然哪一種觀點更有利于我國的法治建設，還有進一步思考的空間。但筆者更傾向于后一種觀點。民法典編纂的最初目的就是要實現法典中心主義，這也就意味著，我們要注重民法典作為私法一般法的地位，其應當規(guī)定民法的基本內容。[22]如果民法總則過多地依賴司法解釋和民事特別法，就在一定程度上背離了法典中心主義的要求。

從法典中心主義和民事立法體系化的要求出發(fā)，我們的民法典應當“最大范圍內盡可能地就所有的民事事項作出規(guī)范”，[23]就私法關系“作通盤完整的規(guī)范”。[24]比較遺憾的是，我國《民法總則》在諸多問題上并沒有做出規(guī)定，從而導致較多的制度缺失。當然，就制度和規(guī)則的缺失與否的確定，學者之間也難以取得共識。筆者依據自己對于民法總則制度和社會生活實踐的理解，認為，目前的《民法總則》存在如下制度缺失，必須強調的是，這一認識也可能存在一定的主觀性。具體來說，筆者所認為的制度缺失主要包括：

1、第一章“基本規(guī)定”。本章第10條就民法的法源作出了規(guī)定，改變了《民法通則》第6條以“政策”作為法源的做法，值得肯定。但是，僅規(guī)定了法律和習慣(實際上應為習慣法)是民法的法源，但是，沒有明確如果沒有習慣，法官依據何種法律淵源(如法理)進行裁判。另外，本章對于法律解釋規(guī)則沒有做出規(guī)定，這就無法有效地指引和規(guī)范法官的裁判行為。

2、第二章“自然人”。本章對于自然人的規(guī)定，存在若干的制度缺失，主要包括：一是沒有規(guī)定限制民事行為能力人的法定代理人不同意或不追認時的救濟措施(參見臺灣地區(qū)“民法”第 15-2 條第4款)，法律上應當確立申請法院的同意或追認以代替法定代理人的同意或追認的制度，否則，無法保護限制民事行為能力人的利益。二是本章也沒有規(guī)定自然人的民事責任能力制度，這會給實踐帶來困擾。三是沒有明確遺囑監(jiān)護中父母雙方指定的人不同時，如何遺囑監(jiān)護人的確定規(guī)則(如以后死亡的父母一方的指定為準，參見《德國民法典》第1776條第2款)。四是沒有規(guī)定委托監(jiān)護制度，無法有效回應我國存在大量留守兒童等社會現實。四是沒有規(guī)定監(jiān)護人有正當理由時的辭任制度(參見《德國民法典》第1889條、《瑞士民法典》第383條、《日本民法典》第844條)，這不利于平衡監(jiān)護人和被監(jiān)護人的利益。五是缺失了監(jiān)護監(jiān)督人制度(參見《德國民法典》第1792條和第1799條、《日本民法典》第848條和第849條、《法國民法典》第420條)，這就無法回應現實中監(jiān)護人怠于履行監(jiān)護職責、濫用監(jiān)護權的現象。六是缺失了財產代管人制作財產清冊的規(guī)則(參見《意大利民法典》第48條、《韓國民法典》第24條)，這可能不利于預防糾紛的發(fā)生，也不利于防止財產代管人濫用權利的行為。

3、第三章“法人”。本章的制度缺失包括如下方面：一是沒有規(guī)定社團罰的規(guī)則。社團罰,是指針對違反社團章程或做出其他違背社團利益行為的成員的紀律措施。[25]目前我國法律缺乏對社團罰的規(guī)范，造成了法律空白。二是沒有對捐助法人章程記載事項的要求。章程對于捐助法人具有特殊的意義。比較法上往往都對章程應記載的事項作出了規(guī)定(如《德國民法典》第81條、《意大利民法典》第16條、《日本民法典》第37條和第39條)。法律上應當特別強調章程的記載事項(如捐助法人的名稱、特定目的、財產和符合法律要求的組織機構設置)。三是業(yè)主團體的地位不明確。隨著我國民眾居住方式的改變，業(yè)主團體(而非業(yè)主委員會)成為社會中重要的組織，法律應當對其民事主體作出回應。四是公法財團法人制度的缺失。公法人的重要類型是公法財團(如社保基金)，如果“特別法人”基本上就是公法人，應當在此一節(jié)中規(guī)定公法財團。

4、第五章“民事權利”。本章的制度缺失包括如下方面：一是死者人格利益保護。雖然《民法總則》第185條就英雄烈士的人格利益保護作出了規(guī)定，但是，普通人死亡后其人格利益如何保護還是一個制度上的空白。二是沒有規(guī)定人格權商品化的規(guī)則。在現代商業(yè)社會，人格權商品化(包括死者人格要素的商品化)是重要的民事關系，如果民法典不設置人格權法編，就應當在總則中的人格權制度中予以規(guī)定。三是缺失了無因管理制度的具體規(guī)則。無因管理制度是比較復雜的制度，如果未來民法典分則編不再規(guī)范無因管理，而總則部分僅設一條(第121條)對其進行規(guī)范，是遠遠無法適應社會生活的需要的。四是缺失了不當得利制度的具體規(guī)則。與無因管理制度類似，不當得利制度也包含了諸多的具體規(guī)則，如果未來民法典分則編不再規(guī)范不當得利制度，僅靠目前總則中的一個條文(第122條)，無法有效規(guī)范當事人之間的關系，也無法實現本法第1條確立的“調整民事關系”的立法目的。

5、第六章“民事法律行為”。本章的制度缺失主要表現為：一是民事法律行為制度對于準民事法律行為的準用規(guī)則。二是沒有明確完全民事行為能力人暫時無意識或精神錯亂中所實施的法律行為的無效的規(guī)則(參見《德國民法典》第105條第2款、臺灣地區(qū)“民法”第 75條)。三是缺失了限制行為能力人沒有得到法定代理人同意所實施的單方行為無效的規(guī)則(參見《德國民法典》第111條、臺灣地區(qū)“民法”第78條)。四是沒有規(guī)定真意保留的規(guī)則(參見《德國民法典》第116條、《日本民法典》第93條、《韓國民法典》第107條、臺灣地區(qū)“民法”第86條)。五是沒有規(guī)定戲謔表示的規(guī)則(參見《德國民法典》第118條)。六是缺失了無效法律行為的轉換規(guī)則(參見《德國民法典》第140條、臺灣地區(qū)“民法”第112條)。七是沒有規(guī)定民事法律行為附不法條件、附不能條件、附既成條件的規(guī)則(參見《日本民法典》第131條至133條、《韓國民法典》第151條)。八是欠缺附條件和附期限法律行為中當事人應當取得的權益的保護和處分的規(guī)則(參見《德國民法典》第160條、《日本民法典》第128條和第129條、《韓國民法典》第148和第149條)。

民法與我們的生活有著直接的關系，所以法律的健全對于我們的生活質量有著基礎性的作用與保障，因此在近幾年國家對于法律的重視程度在逐年提高，如果我們對與有關的民法存在盲區(qū)，那么我們的權益維護就會喪失積極性，因此自己需要多加了解。

民法總則全文

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