一、雇工的概念、性質和特征

(一)概念

雇工是指雇主不是《中華人民共和國勞動法》第二條規(guī)定的中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織和社會團體等用人單位主體，系非用人單位，而事實上其與雇工之間已形成了勞務關系或事實上的勞務關系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬及工資(俗稱“工錢”)的一種雇傭形式。

在形式上，雇工同樣存在著訂立書面合同的雇傭關系和未訂立書面合同的雇傭關系。

(二)性質

從字義上看，“雇”即出錢讓人給自己做事。雇工，顧名思義，它在本質上是一種雇主與雇工之間形成的勞務關系，是雇主與雇工雙方同意的基礎上產生的一種權利義務關系，產生這種關系的前提是雙方的書面合同或口頭協(xié)議。

(三)特征

1、雇主與雇工之間是一種雇傭關系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬。

2、雇工一般都是短期行為，時間上以完成一定數(shù)量的工作為期限。

3、雇工因其短期性、臨時性和不確定性，一般不簽訂正式的書面合同，大多為口頭協(xié)議。

二、雇傭關系與其他法律關系的區(qū)別

1、雇傭關系與勞動關系的區(qū)別與聯(lián)系。在審判實踐中，雇傭法律關系與勞動法律關系是極易混淆的兩個概念。基于勞動關系發(fā)生的糾紛受勞動法的調整，訴訟時要經(jīng)過仲裁前置的程序;而雇傭關系是受民法調整，產生糾紛時一般適用民法通則的相關規(guī)定。雖然雇傭關系與勞動關系二者規(guī)范的對象均為勞務的付給和勞務的受領，且二者的特征也有重合之處，如均強調對雇員的支配權，雇員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者亦有區(qū)別：①依學者通說，勞動關系從雇主關系發(fā)展而來，主要區(qū)別在于兩者的雇主主體不同，前者為用人單位，后者為非用人單位，從邏輯上講，二者是矛盾關系中兩個不相容的概念，二者的外延相加剛好窮盡了雇傭關系的全部外延。

②勞動關系體現(xiàn)了國家的強制干預性。在雇傭關系中，只要雇主與雇員雙方意思達成一致，合同即告成立。而在勞動關系中，勞動合同除了體現(xiàn)雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面，做了強制性規(guī)范，體現(xiàn)了國家意志，故勞動關系兼具國家意志與當事人意志的雙重性。

③在勞動關系中，強調用人單位須具有用工權。我國《勞動法》第二條規(guī)定的勞動法調整范圍為：我國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者;國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。根據(jù)該條規(guī)定，以上五種組織系具有用工權的用人單位。除此之外，不具有用工權的主體與勞動者建立的關系即為雇傭關系。對用工主體的審查，只需審查企業(yè)、個體經(jīng)濟組織是否系國家工商行政管理部門核準登記并領取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)、個體工商戶，如經(jīng)過工商管理部門核準登記注冊，就是具有勞動用工權的主體。所引發(fā)的爭議應按照勞動爭議處理，使用勞動法的相關規(guī)定;如果不具備以上條件，則屬雇傭關系，發(fā)生爭議，可以由人民法院按民事案件直接受理。

④隸屬性程度亦有區(qū)別。勞動關系中隸屬性較為具體，勞動合同一般均規(guī)定：勞動者的服務年限、勞動人事制度、勞動保護、勞保待遇等。而雇傭關系中，雇員按雇主意志行事，獲取報酬，隸屬性規(guī)定的并不具體，雇傭關系強調雇主對勞務的所有和雇工的支配，很少涉及勞動保護、勞保待遇等，雇工幾無權利可言。從這點看，雇傭關系是較為原始的，隨著社會的進步發(fā)展、社會保障體系的建立，必將被勞動關系所取代。

本文分析雇工的概念、性質和特征，對雇工與其他法律關系進行了分析，并對雇工人身損害賠償標準和賠償定義進行了詳細的解讀。為需要提起雇工人身損害賠償?shù)氖芎φ咛峁┲改稀ｋS著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在經(jīng)濟體制結構調整實施多年以后的今天，雇工行為的發(fā)生已經(jīng)越來越頻

2、雇工與幫工的區(qū)別。幫工是指幫工人自愿或應被幫工人之邀請，為其提供勞務，并按被幫工人的意思，在一定時間內完成某項工作的行為。幫工可以有償，亦可無償。幫工關系與雇傭關系區(qū)別在于：①在幫工關系中，幫工人與被幫工人之間不存在人身依附關系，而雇主與雇工之間存在著一定的人身依附關系。②幫工關系具有互助、臨時、一次性特點;而雇傭關系中，雇工是為了生存，而雇主則是為了獲得利益。③幫工關系可以隨時解除而不負任何責任;雇傭關系雖可以隨時解除，但在特定情況下，雇工要保全雇主的技術秘密、商業(yè)秘密等。

3、雇傭關系與承攬關系的區(qū)別

承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，承攬關系是基于承攬合同的履行在定作人與承攬人之間產生的法律關系。

二者的區(qū)別在于。

①雇傭關系中雇主與雇工之間存在著一定的人事依附關系，雇工對于工作如何安排沒有自主選擇權，雇主可以隨時干預雇工的工作，雇工的勞動系一種“從屬性勞動”;承攬關系中定作人與承攬人地位平等，承攬人對工作如何安排有完全自主權，定作人無權干預，承攬人是一種“獨立勞動”。

②雇傭關系中，雇傭合同標的注重雇工無形的勞動給付，以供給勞務本身為目的。而在承攬關系中，承攬合同的表現(xiàn)為物化的勞動效果，重在有形工作之完成，是以提供通過勞務產生的工作成果為目的。可見，雇傭關系偏重于雇工出賣勞動力的行為，承攬關系則偏重于完成的勞動成果。

③債務不履行時，兩者判別標準不同。承攬屬于交付成果型的合同，沒有交付成果或交付成果不符合約定即構成違約。而雇工不涉及成果的交付，側重于提供的勞務是否合格，雇工未按約定提供勞務即為違約。

④二者報酬給付亦有區(qū)別。雇傭關系中雇工的工資一般系計時工資，承攬關系中承攬人的報酬系計件報酬。如在農村中存在的“點工”與“包工”之分。不過這一標準并不準確，需結合以上標準及具體案件事實來綜合判斷。

4、雇傭關系與家政服務合同的區(qū)別

實踐中有一種做法將基于家政服務合同所產生的勞務關系視為雇傭關系來處理。筆者認為此觀點并不正確，家政服務合同在日常生活中鮮見，其主要形式是家庭保姆、家教、家庭清潔等，家政服務合同的內容亦是一方提供勞務，而另一方支付報酬。與雇傭合同的特征有相似之處，但二者不可混淆。主要區(qū)別在于：

①雇傭合同存在于生產經(jīng)營活動中，而家政服務合同發(fā)生于生活消費領域。雇傭合同中支付報酬是勞動力價格，而在家政服務合同中戶主給付的是服務報酬。在雇傭關系中，雇工的勞動力已商品化，雇主可以從雇工的勞務中獲取利益，即剩余價值。而在家政服務合同中，戶主并不能從服務人員的勞務中獲得利潤。

②雇傭合同中雇主與雇工有隸屬關系，對雇工有指示，監(jiān)督之責，雙方存在著人身依附關系。而服務合同中，服務人員按約定完成服務外，雙方的地位平等，服務人員除完成服務外，并不受戶主的其他管理。

本文分析雇工的概念、性質和特征，對雇工與其他法律關系進行了分析，并對雇工人身損害賠償標準和賠償定義進行了詳細的解讀。為需要提起雇工人身損害賠償?shù)氖芎φ咛峁┲改稀ｋS著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在經(jīng)濟體制結構調整實施多年以后的今天，雇工行為的發(fā)生已經(jīng)越來越頻

三、雇工人身損害賠償?shù)姆蛇m用

(一)程序適用

勞動法第二條對該法的適用范圍規(guī)定得十分明確，即其用人單位必須是中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織和社會團體等。由于雇工的雇主是上述用人單位以外的主體，故雇主與雇工之間的糾紛不適用勞動法的有關規(guī)定，也就是說，它不能按照勞動爭議的解決方式去解決。

此外，由于雇工具有短期性、臨時性特征，指望雇主為雇工繳納保險金不可能也不現(xiàn)實。正因為如此，工傷保險條例也沒有將雇工納入工傷保險范疇。因此，當雇工人身損害賠償發(fā)生后，在程序上既不需要工傷認定也無需如勞動爭議那樣將勞動仲裁作為民事訴訟的前置程序。工傷認定的作用在于保障職工獲得工傷保險待遇，而雇工因其不能參加工傷保險，故做工傷認定就失去實際意義。

因此，雇工人身損害賠償在適用上應當依照民事訴訟法第108條的規(guī)定作為民事訴訟直接由人民法院受理。

(二)責任形式

目前在司法實踐中，對于雇工引起的人身損害賠償案件的處理，有以下幾種做法：1、適用過錯責任原則，按一般人身損害案件處理，根據(jù)做工者的過錯程度確定雇主與雇工之間的責任分擔比例。依據(jù)的是民法通則第119條和131條，即為“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付喪葬費、死亡補償費、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活等費用”。