建設工程的合同風險根據合同主體行為,可將公路建設工程合同風險分為主觀性合同風險和客觀性合同風險。合同的客觀風險是公路建設工程中較常見的一種合同風險。一般而言,根據相關法律法規、合同條件以及國際慣例的規定,其風險責任是合同雙方無法回避,且通過人的主觀努力往往也無法控制的一些不確定因素。
例如,公路建設工程合同規定承包商應承擔的風險有:工程變更在l、5%的合同金額內,承包商得不到任何補償;合同價格規定不予調整差價,則承包商必須承擔全部風險,如果在一定范圍內調整差價,則承擔部分風險;在索賠事件發生后的28天內,承包商必須提出索賠意向通知,否則索賠失效。合同的主觀性風險與合同的客觀性風險不同,合同的主觀性風險是由人為因素引起的,同時通過人為因素可以避免或控制的合同風險。
在相當多的公路工程施工合同中,業主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便利條件,在合同協議中通過苛刻的條件把風險隱含在合同條款中,讓承包商就范。而承包商為了急于承攬工程,在合同協議中,對自身權利不敢據理力爭。對合同談判只重視價格和工期,對其他條款不予注意。承包商在參與合同談判時,往往受制于業主,這樣很容易被業主牽著鼻子走,很難體現平等性,自然增加了履行合同的風險性。有時承包商過于輕信業主在合同以外的妥協和許諾,輕率地簽訂既沒有法律約束力,又無法兌現的“君子協定”。
承包商對簽訂合同的前期準備工作明顯不足,對業主的資信和合同的公正性缺乏嚴格的分析,承包商對合同缺乏識別力當合同條款不全、不完備、不具體,缺乏對業主的權利限制性條款和對承包商的保護性條款時,沒有全力爭取去修改、完善,不自覺地接受合同中大量隱含風險。因承包商對合同審查不嚴引起的合同漏洞、缺陷造成了不應有的合同風險,帶來了不必要的損失。
因此,要進行合同風險識別和風險分析。識別風險首先要對風險因素進行分解,然后運用反向思維把不利因素找出來,從反向角度來論證,最后,通過對項目進行后評估不斷積累經驗,加強風險識別的準確性。我們把風險定義為不利事件發生的可能性,可見風險的大小與出現不利結果的概率大小成正比。在公路項目中,僅僅利用風險估測的三個參數來為風險管理提供依據是遠遠不夠的,還需要結合公路項目的特點進行進一步的分析,即風險分析。風險分析就是以風險估測的三個參數為基礎,對具體的公路項目評價模式進行適當的數學處理,使之能反映風險因素的過程。風險分析也就是在這些評價指標中加入風險因素,例如法律風險因素、經濟風險因素等。
處理所面對的風險時,要始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的,業主也不能隨便毀約。承包商有權簽訂一個平等互惠的合同條款,這是承包商減少或轉移風險應堅持的基本原則。承包商可以曉之以理,陳述利害,說服業主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件,增加保證承包商權益的條款,盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款。
總之,放棄權力等于自殺,合利則動,背利則滯,是任何承包商都應堅持的原則。利益原則不僅是合同談判和合同簽訂的基本原則,而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。此外,要慎重選擇合同商簽人員。大中型建設合同文本一般都由業主負責起草。業主聘請有經驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同文本,其中可能隱含了大量不利于承包商的風險責任條款和業主的反索賠條款。這就要求承包方的談判人員既懂工程技術,又懂法律,既懂經營管理,又懂造價、財務,唯此才能保證合同雙方在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱的狀態,承包商應增加談判的管理及合同管理力量,提高風險識別能力,成立高效的合同談判班子,這是降低合同風險的人才保證。
承包商應善于在合同中限制風險和轉移風險。承包商對于業主在何種情況下可以免除責任的條款應認真研究,切忌輕易接受業主的免除條款。否則,在合同履行過程中業主可能引用所謂法律障礙和合同依據,拒絕補償承包商的損失,并應用免除條款對其拒絕付款推卸責任,承包商將會遭受重大經濟損失。由此,對業主的風險責任條款一定要規定得具體明確。
在合同正式簽訂前進行嚴格的審查把關。在正式簽訂合同之前,應組織相關部門進行合同評審,對合同的相關條款進行細致審查,其審查要點是:施工合同是否合法,業主的審批手續是否完備健全,合同是否需要公證和批準;合同是否完整無誤,包括合同文件的完備和合同條款的完備;合同是否采取了示范文本,與其對照有無差異;合同雙方責任和權益是否失衡,確定如何制約;合同實施會帶來什么后果,完不成的法律責任是什么以及如何補救;雙方合同的理解是否一致,發現歧義及時溝通。最后,不要輕信任何口頭承諾。在合同的簽訂和實施過程中,不要輕易相信任何口頭承諾和保證,少說多寫是一個必須養成的工作習慣,一字千金,而非一諾千金,這是防范和控制合同風險必須堅持的一個原則。雙方商討的結果,做出的決定,或對方的承諾,只有寫入合同,或雙方簽署文字意見才算生效。合同的簽訂需要字斟句酌,只有把每一項活動存在的風險降到最低,才能獲得最大的收益
在處理此種風險的時候應該在簽訂合同之前就應該對合同中的相關條款一一進行審查,審查合同是否合法,并且還應該確保合同準確無誤。如還有其他疑問,歡迎在線咨詢。
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