新三板律師業務

一、關于合法合規經營

合法合規經營是指公司及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員須依法開展經營活動，經營行為合法、合規，不存在重大違法違規行為。

企業的經營過程中很難也不可能保證永遠不犯錯誤不出問題。出了問題需要解決問題，那么問題怎么解決以及解決到一個什么程度，是需要思考的。

在企業IPO過程中，對于企業的一些瑕疵基本的解決思路無非就是：交錢、交罰款、開證明。尤其是開證明，那肯定是說的越詳細級別越高越靠譜也越安全，當然以擬上市公司的規模和地位，以及IPO的融資能力，交交罰款，找關系開證明似乎都不是障礙。然而新三板掛牌企業畢竟不同于擬上市公司，同時新三板的審核要求也不同于IPO,不應當照搬IPO過程中的處理方式。對于新三板擬掛牌企業，我們認為在制定解決方案時要綜合考慮：

1)對問題發生的背景和大環境進行詳細分析，這個問題的出現是個案還是當時歷史原因造成的普遍現象。

2)對問題發生的因素進行全面分析，重點關注企業在這個問題上的態度以及責任劃分，這個問題是因為企業無知造成的、失誤造成的還是故意造成的，這個問題是不是全部是企業的責任還是第三方甚至主管部門也有責任?

3)對問題進行詳細的論證之后進行明確的定性，這個問題是否違法還是違規，違反的是什么規則什么制度，那么這個制度的影響有多大?

4)模擬論證這個問題或瑕疵對公司生產經營以及盈利能力的影響，假定這個問題以及瑕疵最壞的結果來打算，那么這個企業是否還能正常經營是否還能夠符合掛牌或者上市的條件。如果影響企業的業務持續經營或者不符合其他掛牌條件的，應當徹底整改，否則可以視情況進行逐步整改，并且進行充分披露。

5)企業在相關文件中充分披露這些論證的信息，讓投資者知曉這個問題的性質以及影響，并告知投資者公司存在這樣的不規范的地方以關注風險。

二、關聯交易及同業競爭

1關聯交易

關于關聯交易問題，不論是首發上市還是新三板掛牌都沒有規定關聯交易是實質障礙，但是需要著重解釋和解決關聯交易的必要性和公允性問題。在實踐中，有時候可能公允性問題更好解釋和論證一些(除非企業有著通過關聯交易調節利潤的意圖)，而必要性的解釋有可能形成悖論：如果發行人的關聯交易占比較小且不存在依賴，那么這筆關聯交易的必要性就存在疑問，既然關聯方的交易可有可無那么為什么不能清理?如果發行人的關聯交易存在很大的必要性，那么可能發行人就對關聯交易存在重大依賴的疑問，這樣可能會損害發行人的資產完整性和業務獨立性。

因此，在首發上市過程中關于關聯交易的整合的力度越來越大，很多企業報告期內都沒有關聯交易的存在。而對于新三板來說，關聯交易并沒有嚴格的比例限制。不過對于關聯交易問題的判斷還是要從必要性和公允性上來判斷，如果掛牌企業的關聯交易有以下的因素，那么可以考慮不要求強制清理：1)關聯交易的發展有著歷史的原因和背景;2)關聯交易的公允性和必要性有一定的合理性。3)關聯交易的清理目前階段不具有可行性或者經濟性，目前清理關聯交易可能需要付出較大成本而掛牌企業無法承擔。4)關聯交易目前正在處于逐步規范的過程中，并且有著規范的明確預期。5)在考慮和不考慮關聯交易的情況下，對掛牌企業的業務發展和盈利能力進行對比，以保證投資者對企業有著清晰完整的判斷。

2同業競爭

關于同業競爭問題，對于首發上市來說是一條紅線，那么對于新三板掛牌企業呢?雖然股轉公司提出不搞一刀切，但從目前的實踐來看，“同業不競爭”的解釋很難得到監管部門的認可，除非有強有力的反證，否則往往被視為“同業即存在競爭”。

從實踐經驗來看，在判斷公司與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：

1)考察產品或者服務的銷售區域或銷售對象。若存在銷售區域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發生業務競爭及利益沖突;

2)如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產品同屬于某一大類行業，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業競爭的重要方面;

3)考察公司所在行業的特點和業務方式。有時在具體個案中，監管部門也會結合公司所在行業的特點和業務運作模式來具體判斷是否構成同業競爭。

如果判斷公司存在同業競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

1)收購合并：將同業競爭的公司股權、業務收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等;

2)轉讓股權和業務：由競爭方將存在的競爭性業務或公司的股權轉讓給無關聯關系的第三方;

3)停業或注銷：直接注銷同業競爭方，或者競爭方改變經營范圍，放棄競爭業務;

如果確實無法通過上述辦法避免同業競爭，則律師應該提出充分證據說明與競爭方從事的業務有不同的客戶對象、不同的市場區域等，并存在明顯的細分市場差別，而且該市場細分是客觀、切實可行的，不會產生實質性同業競爭等。

三、出資

股東出資是股東權利的基礎，也是企業運行之根本，不論是什么原因或者什么政策背景，股東出資都必須是真實和充實的。新三板掛牌企業可以對企業有更高的容忍度，但是對于出資問題也必須要滿足“兩性”。如果企業存在出資方面的問題，也需要整改，不然也是不符合新三板掛牌條件的。當然，這里需要首先重點強調的一點就是：新三板企業出資問題解決之后沒有必然的運行時間的要求。

如果出資不實的瑕疵和問題已經明確，那么要提出解決方案：1)以現金補足或者置換的解決方式是最佳方案但不一定就是唯一方案;2)方案以最根本地解決問題為目的，并不是付出的代價越高越好，也并不是花的錢越多能夠兜底的風險也就越多。

出資問題屬于比較典型的歷史問題，由于出資問題還可能涉及到股權以及股東之間的糾紛等特定問題，因而還需要關注：

1)股東曾經的出資不實行為是否會構成對于其他股東的違約責任，是否有股東對該責任提出主張。

2)股東曾經的出資不實行為是否引起了企業不必要的負債，是否存在因此而利息承擔問題上的糾紛或者潛在糾紛。

3)企業歷史上是否存在分紅，是否會因股東出資不實問題而引起分紅問題的糾紛

4)股東曾經的出資不實是否會有其他股東對股東所持有股份存在質疑，認為當年股東的持股就應該是實際出資的部分而不是認繳的部分。

股東出資不實的問題是一個企業參與資本市場過程中非常典型、非常重要也是非常明確的一個問題。律師應當認真把握仔細處理。

四、股份代持

股份代持也是一個老大難問題。股份代持問題在企業IPO過程中由于可能會損害到擬上市公司股權的清晰問題以及可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，從而是IPO明文禁止的。

那么新三板掛牌企業是不是也一定要禁止呢?雖然也有資深投行人士對這一問題有獨到見解，認為新三板上應當允許一定程度的突破，對于一些充分披露的、風險不大的股權代持不應采取一刀切的方式。但從目前新三板掛牌標準以及審查要求中來看，還是要求將股份代持清理之后才能掛牌。因此股權代持時，必須要求企業完全整改。

作為中介機構，律師應當充分理解新三板市場的定位及發展目標，對于企業掛牌合規整改給予合理的把握，提出切實可行的整改方案，在允許的范圍內降低企業整改成本。

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