一、股東優(yōu)先購買權(quán)的行使主體

股東優(yōu)先購買權(quán)的行使主體，僅從法律規(guī)定的字面含義來看十分明確，為轉(zhuǎn)讓出資股東以外的其他股東。但在實(shí)務(wù)中會(huì)產(chǎn)生下列問題：

1、數(shù)個(gè)其他股東同時(shí)主張行使股東優(yōu)先購買權(quán)的處理。

對此通常有兩種處理方案：

一種是讓數(shù)個(gè)主張股東優(yōu)先購買權(quán)的股東平均受讓;另一種是讓數(shù)個(gè)主張股東優(yōu)先購買權(quán)的股東按出資的相對比例受讓。如甲、乙、丙、丁分別享有某公司40%、30%、20%和10%的股權(quán)，現(xiàn)甲對外出讓股權(quán)，乙、丙、丁均主張優(yōu)先購買。

按第一種方案，甲、乙、丙均能購買甲1/3的股權(quán)，即13%股權(quán);按第二種方案，在甲出讓出資后，乙、丙、丁的出資相對比例為50%、33.3%、16.7%,他們可按此比例購買甲的股權(quán)，分別購買20%、13.3%、6.7%的股權(quán)。兩種方案均有一定的合理性。前者較為充分地體現(xiàn)了股東身份地位上的平等性，但導(dǎo)致出資與權(quán)利享有的不平衡;后者較為充分地體現(xiàn)了股權(quán)的平等性，嚴(yán)格遵循了“一股一權(quán)”原則，但擴(kuò)大了股東間出資比例差異。解決該爭議，有必要深入考察股權(quán)的性質(zhì)和股東優(yōu)先購買權(quán)的淵源。關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，理論上有所有權(quán)說、債權(quán)說和社員權(quán)說等幾種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。目前比較流行且廣為接受的是社員權(quán)說，認(rèn)為股東出資創(chuàng)辦作為社團(tuán)法人的公司，成為該法人成員，因而取得社員權(quán)。社員權(quán)的客體表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)利益和對公司經(jīng)營管理的參與利益。[2]股東優(yōu)先購買權(quán)，是為保持公司的人合性和公司的穩(wěn)定性而設(shè)置，從這層意義上來說，它應(yīng)被視為主要是基于股東身份而派生的一種法定權(quán)利。優(yōu)先購買權(quán)行使的一個(gè)基本規(guī)則是，它針對其據(jù)以形成的原權(quán)利所及全部范圍而行使。股權(quán)所及范圍是公司的全部資產(chǎn)，而不是部分資產(chǎn)。故處理數(shù)個(gè)其他股東優(yōu)先購買權(quán)的內(nèi)部沖突，采第一種方案，即判令其平均受讓更為合理。

2、視為同意對外轉(zhuǎn)讓出資股東的股東優(yōu)先購買權(quán)。

據(jù)《公司法》第三十五條第二款、第三款規(guī)定，享有優(yōu)先購買權(quán)的股東實(shí)質(zhì)上包括兩類：第一類是原同意對外轉(zhuǎn)讓出資的股東;第二類是不同意對外轉(zhuǎn)讓出資又未購買出資的股東，即視為同意對外轉(zhuǎn)讓出資的股東。

承認(rèn)第二類股東享有優(yōu)先購買權(quán)，單純從《公司法》第三十五第三款規(guī)定推導(dǎo)是能夠成立的，但結(jié)合該條第二款中“不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資”之規(guī)定分析，便會(huì)發(fā)現(xiàn)其中的矛盾。該類股東應(yīng)當(dāng)購買而拒絕購買的行為，應(yīng)認(rèn)定為其以行為方式放棄優(yōu)先購買權(quán)的意思表示。在事后股東對外轉(zhuǎn)讓出資時(shí)，該類股東如果能夠繼續(xù)無條件享有股東優(yōu)先購買權(quán)，實(shí)質(zhì)上賦予其一個(gè)本已被其放棄的權(quán)利。這在理論上是法律規(guī)范的內(nèi)在沖突;在實(shí)踐中，將給轉(zhuǎn)讓出資股東不當(dāng)增加交易成本和交易風(fēng)險(xiǎn)。通常第二類股東購買轉(zhuǎn)讓出資的意愿較第一類股東更為強(qiáng)烈。轉(zhuǎn)讓出資股東一般在其不購買后，才可能向外尋求受讓人。一旦該類股東反悔，以行使股東優(yōu)先購買權(quán)的名義要求購買轉(zhuǎn)讓出資，將使轉(zhuǎn)讓出資股東與第三人的交易無效。當(dāng)然，該類股東當(dāng)初拒絕購買，可能是受轉(zhuǎn)讓條件因素的影響。該類股東在某個(gè)轉(zhuǎn)讓條件下拒絕購買，并不意味其在更優(yōu)惠條件下也會(huì)拒絕購買;反之如事后轉(zhuǎn)讓出資條件更為苛刻，據(jù)“舉輕以明重”原則，可以推定其也會(huì)拒絕購買。所以筆者認(rèn)為，視為同意對外轉(zhuǎn)讓出資的股東行使優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)是附條件的，條件為：某股東對外轉(zhuǎn)讓出資條件低于其原來與該類股東商談的轉(zhuǎn)讓出資條件。如符-合則可以行使;反之，則因?yàn)槠湎惹耙孕袨榉绞阶鞒龅哪痉艞壎荒苄惺埂?/p>

3、行使股東優(yōu)先購買權(quán)與“禁止一人公司”原則的沖突及解決。

其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，可能最終使公司成為一人公司。在我國除了國有獨(dú)資公司、外商獨(dú)資公司外，對其他形式設(shè)立的一人公司均采取禁止態(tài)度。這一規(guī)定主要體現(xiàn)在《公司法》第二十條第一款：有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東出資設(shè)立。那么，當(dāng)某個(gè)股東行使股東優(yōu)先購買權(quán)可能導(dǎo)致一人公司出現(xiàn)時(shí)，其該項(xiàng)權(quán)利應(yīng)否承認(rèn)?這需從以下方面進(jìn)行分析：首先，“禁止一人公司”原則面臨著動(dòng)搖。我國與此相關(guān)的規(guī)定源于大陸法系傳統(tǒng)上對法人作社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的概念劃分。近年來，法人的社團(tuán)性不斷面臨著立法實(shí)踐的挑戰(zhàn)。法國1985年第85-697號法律規(guī)定：“公司得在法律規(guī)定的情況下，依一人的意志而設(shè)立。”德國1993年修訂的《有限責(zé)任公司法》第一條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可依照本法規(guī)定為任何法律允許的目的，由一人或數(shù)人設(shè)立。”歐盟“第12號指令”第4條明確規(guī)定，一人股東享有一般股東會(huì)的職權(quán)。[3]其次，《公司法》第二十條是關(guān)于公司設(shè)立的規(guī)定。對于設(shè)立后由于投資者減少、資本集中而形成的一人公司，在《公司法》中并無明文規(guī)定。在“公司解散事由”的相關(guān)規(guī)定中，沒有“股東減少至一人”的規(guī)定。且有關(guān)法律允許中外合資、中外合作企業(yè)通過資產(chǎn)轉(zhuǎn)移而成為一人公司。于是有許多學(xué)者主張認(rèn)為，我國允許設(shè)立后的一人公司存在。[4]第三，“禁止一人公司”原則很容易被規(guī)避。可能因行使股東優(yōu)先購買權(quán)而成為獨(dú)立股東的股東，只要將其極少部分出資轉(zhuǎn)讓給另一名投資者(名義股東)就可以順利規(guī)避。如果以可能出現(xiàn)一人公司而否定股東優(yōu)先購買權(quán)，實(shí)際上是逼迫受讓股東去規(guī)避法律，除了徒增其手續(xù)外，并不能實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的。綜上，筆者認(rèn)為，在我國法律未確認(rèn)一般形式的一人公司法律地位之前，“禁止一人公司”原則與股東優(yōu)先購買權(quán)的沖突還是客觀存在。司法過程中并不能武斷地否定前者或后者。但根據(jù)對該沖突的宏觀把握，應(yīng)在承認(rèn)股東優(yōu)先購買權(quán)的前提下，通過解釋法律或變通措施解決“禁止一人公司”原則的突破問題。

二、同等條件的確定

股東優(yōu)先購買權(quán)與其他優(yōu)先購買權(quán)的基本行使規(guī)則是一致的，均為優(yōu)先購買權(quán)人在同等條件下較之第三人優(yōu)先購買。該規(guī)則體現(xiàn)出的優(yōu)先購買權(quán)人與所有權(quán)人間的利益平衡點(diǎn)為：優(yōu)先購買權(quán)人僅能得到交易機(jī)會(huì)的保護(hù)，不因其優(yōu)先購買權(quán)而得到交易中的優(yōu)惠;所有權(quán)人僅受交易對象選擇的限制，不因存在優(yōu)先購買權(quán)而使其所有物變現(xiàn)價(jià)值受損。這是確定優(yōu)先購買權(quán)中同等條件的基礎(chǔ)。

許多文章在述及同等條件的內(nèi)涵時(shí)，都提出有絕對等同說和相對等同說的爭議，并較為一致地傾向于后者。[5]否定絕對等同說的主要理由是，一些第三人能夠提供的條件或所有權(quán)人向第三人出售標(biāo)的時(shí)所考慮的因素，優(yōu)先購買權(quán)人客觀上無法提供或滿足。該情形下，將同等條件理解為相對一致并無不妥。但這只是部分現(xiàn)象，優(yōu)先購買權(quán)人恰恰能夠全部提供第三人所提供條件的情況并非不存在，該情況下持絕對等同說似乎更加符-合立法原義，且便于確定。在此，筆者絕無標(biāo)新立異以求折衷的故意，只是發(fā)現(xiàn)兩種學(xué)說確實(shí)是針對不同情況而言的，本身并不存在爭議，可以被視為相同法律條款在不同情況下的不同理解與適用。實(shí)踐中，經(jīng)常可以見到徑直判決優(yōu)先購買權(quán)人按照出讓人與第三人間合同進(jìn)行優(yōu)先購買的案例。也就是說，對于同等條件，應(yīng)盡量確定為絕對一致的條件，如確有必要才可以確定為相對一致的條件。當(dāng)然，無論以哪種方式確定同等條件，都應(yīng)主要是指價(jià)格的同一。[6]交易條件中，除價(jià)格條款外，還有履行期限、付款方式等必要條款，后者不應(yīng)苛求同一。如出讓人基于對第三人的信任，同意第三人在一個(gè)較長時(shí)間內(nèi)分期付款或同意先交割后付款。在優(yōu)先購買權(quán)人主張優(yōu)先購買時(shí)，顯然不能照此辦理，而應(yīng)根據(jù)交易慣例和保障出讓方實(shí)現(xiàn)交易利益的原則重新確定。

確定相對一致的同等價(jià)格，通常按照折算法和市價(jià)參照法進(jìn)行：首先將出讓人同意相應(yīng)轉(zhuǎn)讓價(jià)格時(shí)所考慮的其他因素折算成金錢;如這些因素是人情、關(guān)系等無法折算的因素，則按市場價(jià)格確定。這里面有一系列實(shí)踐問題需進(jìn)一步明確：1)哪些因素可以折算。通常認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)往來因素是可以折算的，如第三人曾借錢給出讓人未收利息，該利息就可折算入售價(jià)。但這種經(jīng)濟(jì)往來應(yīng)具有不特定性，是普通人之間都可能發(fā)生的。如第三人為出讓人提供了一個(gè)交易機(jī)會(huì)使其賺取了較為豐厚的利潤，這種經(jīng)濟(jì)往來因不具有普遍性，故不能折算只能視為人情。2)對非優(yōu)惠價(jià)格能否折算其他因素。筆者認(rèn)為，出讓人原定的轉(zhuǎn)讓價(jià)格和其考慮的其他經(jīng)濟(jì)因素應(yīng)一并視為他的交易獲益，都應(yīng)予以充分保護(hù)。市場交易中交易方以高于市場價(jià)進(jìn)行交易亦是允許的。不過，在此情形下，應(yīng)對其他經(jīng)濟(jì)因素的折算作出合理的限制，如不明顯地超過市場價(jià)或不超過市場價(jià)的一定比例，防止出讓人與第三人借此哄抬售價(jià)，不當(dāng)設(shè)置優(yōu)先購買權(quán)行使的障礙。3)確定市場價(jià)格的基準(zhǔn)時(shí)間。由于市場行情處于不斷變化之中，在用市場價(jià)格確定同等條件時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題：是以出讓人與第三人訂約時(shí)的市價(jià)為準(zhǔn)，還是以優(yōu)先購買權(quán)人主張優(yōu)先購買時(shí)的市價(jià)為準(zhǔn)。以訂約時(shí)市價(jià)為準(zhǔn)，將為股東優(yōu)先購買權(quán)人提供一個(gè)投機(jī)的機(jī)會(huì)，股權(quán)升值他則主張，股權(quán)貶值他則不主張，這超出優(yōu)先購買權(quán)制度設(shè)置的原旨，且將使第三人處于股權(quán)貶值受損、升值無法獲益的風(fēng)險(xiǎn)之中。以主張時(shí)市價(jià)為準(zhǔn)，似乎更能實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)人、出讓人和第三人間的利益均衡。當(dāng)股權(quán)升值時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)人極可能不主張，出讓人與第三人的交易便獲得較大的穩(wěn)定性，即便優(yōu)先購買權(quán)人主張，第三人可就升值部分要求出讓人承擔(dān)損害