一、引子改革開放以來，我國吸引了不少外資企業(yè)來華投資，而且還吸引了越來越多的外國人、臺港澳人員入境就業(yè)。隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國還將大力開展引進國外人才智力工作，這都為推動我國經(jīng)濟建設(shè)起著積極的作用。與此同時，涉外勞動爭議糾紛呈現(xiàn)了上升趨勢。據(jù)上海市媒體報道，自2004年初至2005年4月底，上海工會系統(tǒng)法律機構(gòu)共為8100余名外商投資企業(yè)的員工提供了法律服務(wù)，其中代理仲裁、訴訟及非訴訟調(diào)解勞動爭議案件331起，處理來信298件，法律咨詢6200余人次。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應(yīng)當(dāng)適用那一個國家的法律來調(diào)整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些雇員是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調(diào)整涉外勞動關(guān)系的法律制度。

二、我國涉外勞動關(guān)系的法律界定根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），有下列情形之一的，為涉外民事關(guān)系：（一）民事關(guān)系的一方是外國人、無國籍人、外國法人、國際組織、外國國家；（二）民事關(guān)系一方的住所、經(jīng)常居住地或者營業(yè)所位于中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）民事關(guān)系的標(biāo)的在中華人民共和國領(lǐng)域外，或者爭議標(biāo)的物移轉(zhuǎn)越出一國國界；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外。由此可以推論得出涉外勞動關(guān)系表現(xiàn)形式有：外國公司雇用中國人在外國工作、外國公司雇用中國人在中國工作、外國公司雇用外國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用中國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用外國人在中國工作、中國公司雇用外國人在外國工作、中國公司雇用外國人在中國工作、中國公司雇用中國人在外國工作而形成的關(guān)系?？梢?，涉外勞動關(guān)系是指勞動關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容之一具有涉外因素時的勞動關(guān)系。

三、我國現(xiàn)行處理涉外勞動合同爭議的規(guī)范由于我國《合同法》、《勞動法》等基本法律并未設(shè)立涉外勞動合同關(guān)系的法律適用一章。故司法實踐中，法院或勞動爭議仲裁委員會就如何處理涉外勞動合同爭議，確定涉外勞動合同糾紛時應(yīng)當(dāng)適用的法律有著不同的觀點和處理方式。（一）涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》這一觀點的法律及法理依據(jù)如下：1、我國《勞動法》第2條明確規(guī)定在我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者適用我國的《勞動法》。因此，在中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織及與之形成勞動關(guān)系的勞動者應(yīng)當(dāng)遵守《勞動法》的各項規(guī)定，從事勞動和工作，其勞動合同的訂立與簽訂、工作時間與休假、工資和社會保險與福利等等均應(yīng)依照《勞動法》的規(guī)定辦理。2、根據(jù)我國勞動部、公安部、外交部和對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部1996年聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在中國就業(yè)應(yīng)與在中國境內(nèi)的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。3、根據(jù)1994年2月21日勞動部頒布的《臺灣和香港、澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》，臺、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守我國的法律、法規(guī)。內(nèi)地用人單位和受聘雇者須按照國家頒布的有關(guān)勞動合同管理規(guī)定簽訂勞動合同。在履行勞動合同過程中，發(fā)生勞動爭議按《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》辦理。4、我國《合同法》規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是，法律另有規(guī)定的除外。在這里，法律另有規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)涵蓋《勞動法》及《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等法律、法規(guī)中有關(guān)勞動合同的法律適用規(guī)定。因此，在我國境內(nèi)發(fā)生的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)受制于我國勞動法。（二）首先應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人之間是否就合同及處理合同爭議應(yīng)當(dāng)適用的法律達(dá)成協(xié)議，以及依據(jù)我國法律規(guī)定該協(xié)議是否有效；如果當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應(yīng)當(dāng)在綜合分析整個案件的基礎(chǔ)上，適用與勞動關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律這一觀點的法律及法理依據(jù)如下：1、我國《合同法》第126條明確規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。我國境內(nèi)的用人單位與外國人之間締結(jié)的勞動合同顯然屬于涉外勞動合同，應(yīng)當(dāng)受《合同法》調(diào)整。2、《合同法》中有關(guān)涉外合同的法律適用原則雖然與《勞動法》中的規(guī)定相抵觸。但是，根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，同一機關(guān)制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。很顯然，在涉外勞動合同問題上，《合同法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《勞動法》中的相關(guān)規(guī)定。至于其他的規(guī)定，如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等均為行政法規(guī)或規(guī)章，其法律效力層次低于《合同法》，當(dāng)兩者不一致的時候，后者優(yōu)于前者。（三）兩種觀點分歧的核心問題是中國法院、勞動爭議仲裁委員會在處理涉外勞動合同爭議時能否適用外國法涉外勞動合同有其特殊性，勞動合同的主體一方或雙方通常為外國人，或合同的締結(jié)地或履行地在外國，當(dāng)事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性，如果在處理涉外勞動合同糾紛時，一味地堅持適用法院地法，不僅會降低勞動者權(quán)益保護的質(zhì)量，而且會影響勞動力自由流動，影響多邊國際合作的發(fā)展。因此，在不違反本國勞動法基本原則的前提下，允許適用外國法已經(jīng)成為許多國家處理涉外勞動合同糾紛遵循的基本原則之一。