一、引子改革開放以來，我國吸引了不少外資企業來華投資，而且還吸引了越來越多的外國人、臺港澳人員入境就業。隨著我國加入世界貿易組織，我國還將大力開展引進國外人才智力工作，這都為推動我國經濟建設起著積極的作用。與此同時，涉外勞動爭議糾紛呈現了上升趨勢。據上海市媒體報道，自2004年初至2005年4月底，上海工會系統法律機構共為8100余名外商投資企業的員工提供了法律服務，其中代理仲裁、訴訟及非訴訟調解勞動爭議案件331起，處理來信298件，法律咨詢6200余人次。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用那一個國家的法律來調整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些雇員是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調整涉外勞動關系的法律制度。

二、我國涉外勞動關系的法律界定根據最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），有下列情形之一的，為涉外民事關系：（一）民事關系的一方是外國人、無國籍人、外國法人、國際組織、外國國家；（二）民事關系一方的住所、經常居住地或者營業所位于中華人民共和國領域外；（三）民事關系的標的在中華人民共和國領域外，或者爭議標的物移轉越出一國國界；（四）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外。由此可以推論得出涉外勞動關系表現形式有：外國公司雇用中國人在外國工作、外國公司雇用中國人在中國工作、外國公司雇用外國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用中國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用外國人在中國工作、中國公司雇用外國人在外國工作、中國公司雇用外國人在中國工作、中國公司雇用中國人在外國工作而形成的關系。可見，涉外勞動關系是指勞動關系的主體、客體、內容之一具有涉外因素時的勞動關系。

三、我國現行處理涉外勞動合同爭議的規范由于我國《合同法》、《勞動法》等基本法律并未設立涉外勞動合同關系的法律適用一章。故司法實踐中，法院或勞動爭議仲裁委員會就如何處理涉外勞動合同爭議，確定涉外勞動合同糾紛時應當適用的法律有著不同的觀點和處理方式。（一）涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》這一觀點的法律及法理依據如下：1、我國《勞動法》第2條明確規定在我國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用我國的《勞動法》。因此，在中國境內的企業、個體經濟組織及與之形成勞動關系的勞動者應當遵守《勞動法》的各項規定，從事勞動和工作，其勞動合同的訂立與簽訂、工作時間與休假、工資和社會保險與福利等等均應依照《勞動法》的規定辦理。2、根據我國勞動部、公安部、外交部和對外貿易經濟合作部1996年聯合發布的《外國人在中國就業管理規定》，外國人在中國就業應與在中國境內的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理。3、根據1994年2月21日勞動部頒布的《臺灣和香港、澳門居民在內地就業管理規定》，臺、港、澳人員在內地就業應當遵守我國的法律、法規。內地用人單位和受聘雇者須按照國家頒布的有關勞動合同管理規定簽訂勞動合同。在履行勞動合同過程中，發生勞動爭議按《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》辦理。4、我國《合同法》規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是，法律另有規定的除外。在這里，法律另有規定的情形應當涵蓋《勞動法》及《外國人在中國就業管理規定》等法律、法規中有關勞動合同的法律適用規定。因此，在我國境內發生的勞動關系應當受制于我國勞動法。（二）首先應當確定當事人之間是否就合同及處理合同爭議應當適用的法律達成協議，以及依據我國法律規定該協議是否有效；如果當事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應當在綜合分析整個案件的基礎上，適用與勞動關系有最密切聯系的國家的法律這一觀點的法律及法理依據如下：1、我國《合同法》第126條明確規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。我國境內的用人單位與外國人之間締結的勞動合同顯然屬于涉外勞動合同，應當受《合同法》調整。2、《合同法》中有關涉外合同的法律適用原則雖然與《勞動法》中的規定相抵觸。但是，根據我國《立法法》規定，同一機關制定的法律，新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。很顯然，在涉外勞動合同問題上，《合同法》的規定應當優先于《勞動法》中的相關規定。至于其他的規定，如《外國人在中國就業管理規定》等均為行政法規或規章，其法律效力層次低于《合同法》，當兩者不一致的時候，后者優于前者。（三）兩種觀點分歧的核心問題是中國法院、勞動爭議仲裁委員會在處理涉外勞動合同爭議時能否適用外國法涉外勞動合同有其特殊性，勞動合同的主體一方或雙方通常為外國人，或合同的締結地或履行地在外國，當事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性，如果在處理涉外勞動合同糾紛時，一味地堅持適用法院地法，不僅會降低勞動者權益保護的質量，而且會影響勞動力自由流動，影響多邊國際合作的發展。因此，在不違反本國勞動法基本原則的前提下，允許適用外國法已經成為許多國家處理涉外勞動合同糾紛遵循的基本原則之一。