行政合同的特征在于，訂立行政合同的一方必然是行政主體;訂立行政合同的主要目的是實現行政管理職能，具有公益性，其產生、變更、消滅的是行政法律關系;行政合同雙方當事人的法律地位并不是完全平等的，行政主體享有行政優益權。

【案情】

原告劉某系城鎮居民，于1993年與重慶市秀山縣中和鎮七星村一組田某簽訂土地轉讓協議，由田某將六分三厘(419.58平方米)土地轉讓給劉某作為宅基地修建房屋。2000年12月20日，重慶市人民政府以渝府地(2000)714號《重慶市人民政府關于秀山縣建設東大街及拆遷安置小區工程補辦征地手續的批復》同意征用中和鎮七星村一組等3個村的耕地，用于建設秀山縣東大街及拆遷安置小區工程用地。2002年5月16日，秀山土家族苗族自治縣城市建設總指揮部(以下簡稱指揮部)與**公司簽訂《秀山自治縣東大街三期工程建設協議書》，約定由**公司墊付資金投資開發，指揮部用道路兩邊各16米的土地出讓金(600元/平方米)抵補給**公司。

2002年7月23日，秀山縣國土局與**公司簽訂秀地(2002)合字第014號秀山縣國有土地使用權出讓合同，將東大街三期工程道路兩邊各16米的土地出讓給**公司。

2002年7月29日，秀山縣政府發布秀山府通字(2002)2號《秀山縣政府關于東大街三期工程房屋拆遷的通告》，拆遷范圍內的房屋拆遷工程由指揮部負責組織實施。

2003年8月22日，劉某與指揮部簽訂房屋拆遷協議，對劉某宅基地占地525.29平方米土地予以貨幣補償。

2003年9月6日，劉某將補償款領取完畢，但一直未交付土地。

2010年10月25日，秀山縣建委與**公司簽訂《秀山東大街三期工程建設補充協議書》(以下簡稱《補充協議書》)，約定指揮部的權利義務轉移給秀山縣建委。

2011年4月29日，秀山縣國土局向劉某發出限期交出土地決定通知書，要求劉某在2011年5月5日前交出土地。

2011年12月12日，秀山縣國土局作出土地行政處理決定書，限劉某在處理決定書送達之日起15日內自行拆除已征收土地范圍內的建筑物。劉某訴請法院判令確認被告與第三人簽訂的《秀山自治縣東大街三期工程建設協議書》嚴重違法。

【審理】

重慶市第四中級人民法院經審理后認為，涉案土地經重慶市人民政府批準，秀山縣政府發布拆遷公告，已按法定程序征收。劉某作為城鎮居民不能購買農村土地作為宅基地建房，其建房用地許可證也已失效，但因其與涉案土地有利害關系，作為本案原告提起訴訟適格。指揮部是秀山縣人民政府設立的臨時機構，撤銷后的權利義務已由秀山縣建委承繼，秀山縣政府非本案適格被告，秀山縣政府辯稱其不是適格被告的理由成立。民事合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。行政合同是為了實現行政管理目標，行政主體與行政相對人之間經過協商一致而簽訂的設立、變更、消滅行政法上的權利義務的協議。行政合同的一方是從事行政管理職能的行政主體，處于主導地位，另一方是處于被動地位的行政管理相對人。指揮部負責秀山縣東大街的工程建設協調工作及房屋拆遷工作，非履行行政管理職能的行政機關或其他組織，其在2002年5月16日與秀山**公司協商一致簽訂的《協議書》約定，建設秀山縣東大街三期工程的工程款用出讓東大街道路兩邊的土地出讓金抵補，非現金支付工程款，協議雖有對稅費的約定，因指揮部不具稅收管理職能，無權決定稅費的收取，該協議實質是建設工程施工合同，秀山**公司作為合同的另一方與指揮部居于平等地位，不是行政管理的相對人，指揮部履行的也不是行政管理職責，屬平等主體間的民事合同，非行政合同，不屬行政訴訟受案范圍。

《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第四十四條第一款第(六)項規定，請求事項不屬于行政審批權限范圍的，應當裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴。

【評析】

一、被告是否適格

(一)指揮部的性質是組建機構

近年來，在城市化進程加快的大背景下，許多城市為推進城鎮化建設，往往在舊城改造時設立臨時指揮部，直接參與民事合同的訂立。本案中的秀山縣城市建設總指揮部亦如此，其設立機關是秀山縣政府，設立目的是負責秀山縣東大街的工程建設協調工作及房屋拆遷工作。從性質上來講，秀山縣城市建設總指揮部是組建機構，與政府的打假辦公室、生豬管理辦公室、綠化辦公室、城市基礎設施建設指揮部性質相似。行政主體是權名責的統一體，享有并能行使行政職權，能以自己的名義進行行政活動，能夠獨立承擔因行政活動而產生的責任。組建機構是政府組建的臨時機構，不具備獨立的行政主體資格，如果因行政管理活動與行政相對人發生糾紛，在行政復議時不能當被申請人，在行政訴訟中也沒有被告資格，其法律上的權利義務應當由其組建機關承擔。

(二)在指揮部被撤銷的情況下，本案被告不適格

如果指揮部還存續，也不能以其為被告提起行政訴訟，而應由組建指揮部的縣政府作為行政訴訟的被告。2010年10月25日，**公司與秀山縣城鄉建設委員會簽訂的《補充協議書》中也明確約定，指揮部的權利義務轉移給秀山縣建委，**公司予以認可。因此，在指揮部已被撤銷的情況下，就應由承繼其權利義務的行政機關即秀山縣建委作為被告。

二、《秀山自治縣東大街三期工程建設協議書》是民事合同還是行政合同

本案的爭議焦點是指揮部與**公司簽訂的《秀山自治縣東大街三期工程建設協議書》的性質是什么?如果屬于行政合同，法院應當受理并應進一步審查協議書的合法性。如果指揮部與**公司簽訂的是民事合同，那么本案就不屬于行政訴訟的受案范圍。

(一)行政合同屬于行政訴訟的受案范圍

由于我國行政訴訟制度起步較晚，行政合同方面的法律規范基本處于空白狀態[1]，所以，長期以來行政合同的概念并未獲得普遍認同[2]，行政合同獨立的法律地位未得到承認，民法學界普遍否認行政合同的存在，而將其視為民事合同的一種，有關行政合同的救濟程序也適用民事訴訟程序。[3]但是，根據現行的單行法律及行政復議法、行政訴訟法和最高人民法院的司法解釋的有關規定，行政合同糾紛當屬于行政糾紛，適用行政復議或者行政訴訟程序予以處理。[4]比如，1991年，最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》將“具體行政行為”限定為單方行為，將行政合同排除在行政訴訟的受案范圍之外。2000年，最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》改變了這種限定。從司法實踐上看，1998年，最高人民法院羅*才副院長審理了“深圳賢成大廈案”便是例證。2005年，山東省東營市中級人民法院適用《中華人民共和國行政訴訟法》第11條直接受理了東營市國土資源局開發區分局訴**華林紙業有限責任公司土地行政合同一案。

(二)行政合同與民事合同之區分

民事合同是指平等主體之間簽訂的設立、變更、終止民事權利義務的協議。[5]行政合同是指行政主體為了行使行政職能實現行政管理目的，而與行政相對人就有關事項經協商一致所達成的協議。[6]西南政法大學王*輝教授不贊成“行政合同”這種提法，認為應該換個概念，稱為協商性行政行為或協議性行政行為更為妥當。他認為，行政合同在本質上是行政行為，只不過是通過協商或協議的方式存在，不是通過強制手段。筆者認為，行政合同是行政性與合意性的統一。

根據通說，民事合同與行政合同的區別有以下三點：第一，訂立行政合同的一方必然是行政主體。當然，行政主體也可以為民事行為，其為實現一定的民事目的而進行民事行為時所簽訂的合同是民事合同。第二，訂立行政合同的主要目的是實現行政管理職能，具有公益性，其產生、變更、消滅的是行政法律關系;訂立民事合同是為了實現個人或組織的利益，其產生、變更、消滅的是民事法律關系。第三，行政合同雙方當事人的法律地位并不是完全平等的，行政主體享有行政優益權。在行政合同的締結中，行政主體處于優先要約的地位。在履行過程中，行政主體有監督權或指揮權。根據國家行政管理的需要，行政主體具有單方面解除合同的權力，而相對人如果不按照合同履約，行政主體有單方面的制裁權。

(三)《秀山自治縣東大街三期工程建設協議書》的性質是民事合同

第一，指揮部是作為民事主體與**公司簽訂協議書的。前文已經提到指揮部不具有行政主體資格，誠然，不具有行政主體資格的組織也可以為行政行為，其合法性可能存在瑕疵或者被質疑。但在本案中，指揮部是作為民事主體與**公司簽訂了工程建設協議書。民事主體的成立要素包括：名義獨立、意志獨立、財產獨立和責任獨立。指揮部作為縣政府成立的臨時機構，接受縣政府的委托，在城市建設各項工程中代表政府與其他市場主體發生民事法律關系，有權單獨訂立民事合同。

第二，《秀山自治縣東大街三期工程建設協議書》產生的是民事法律關系。指揮部、**公司雙方處于平等的地位，本著互利互惠的原則，出于真實的意思表示，簽訂了一個相當于建設工程合同的協議。指揮部代表政府作為地的所有者，跟民事主體簽約，協議的本質內容是**公司墊資進行開發，政府用道路兩邊土地來抵銷合同價款。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，“根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》等法律規定，結合民事審判實踐，就審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋”。由此看出，在實踐中，國有土地使用權出讓合同是作為民事合同來處理的，這就否定了將國有土地用于抵銷合同價款行為的行政性。本案中的東大街三期工程建設是新舊城連接的重要通道，對城市建設總體規劃布局和城市主體框架構建起著十分重要的作用，具有公共利益因素，但并不能改變協議書是民事合同的本質。

第三，雙方權利義務對等，指揮部沒有行政優益權。協議條款沒有指揮部單方解除協議的約定或對**公司進行補償、處罰的情形。合同約定的權利義務對雙方都有約束力，應當按照誠實信用原則履行合同。但凡其中一方違約，按《合同法》進行解決。協議中有關稅費優惠的內容對稅收進行了減免，具有稅收征管的行政職能，使整個協議籠罩了一層行政合同的色彩。但是，由于征稅權只有地稅和國稅才能行使，該部分內容違反了法律規定，所以建委已經通過《補充協議書》自行糾正，違法部分消滅，該協議仍是民事合同。

原告訴稱被告以其設立的臨時機構指揮部的名義，擅自與第三人簽訂《協議書》，將原告合法取得的未經合法程序征收或征用的農村集體土地出讓給第三人。被告無權處分原告未經征收的土地，因此請求確認被告與第三人簽訂的協議無效。但通過分析可以看出，涉案土地經歷了重慶市政府批準征收，秀山縣政府發布拆遷通告，秀山國土局與第三人簽訂《國有土地使用權出讓合同》等一系列法定程序。而原告的土地權屬則是因為原告與指揮部簽訂的房屋拆遷協議而發生流轉的。指揮部與第三人簽訂的《秀山自治縣東大街三期工程建設協議書》是民事合同，根據合同的相對性原則，其法律效力僅在合同雙方之間產生，不能約束第三人，對原告的土地權屬并不能產生實質影響，不能發生法律上的效力。由于本案不屬于行政訴訟的受案范圍，故裁定駁回起訴。