行政合同的特征在于，訂立行政合同的一方必然是行政主體;訂立行政合同的主要目的是實(shí)現(xiàn)行政管理職能，具有公益性，其產(chǎn)生、變更、消滅的是行政法律關(guān)系;行政合同雙方當(dāng)事人的法律地位并不是完全平等的，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。

【案情】

原告劉某系城鎮(zhèn)居民，于1993年與重慶市秀山縣中和鎮(zhèn)七星村一組田某簽訂土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議，由田某將六分三厘(419.58平方米)土地轉(zhuǎn)讓給劉某作為宅基地修建房屋。2000年12月20日，重慶市人民政府以渝府地(2000)714號(hào)《重慶市人民政府關(guān)于秀山縣建設(shè)東大街及拆遷安置小區(qū)工程補(bǔ)辦征地手續(xù)的批復(fù)》同意征用中和鎮(zhèn)七星村一組等3個(gè)村的耕地，用于建設(shè)秀山縣東大街及拆遷安置小區(qū)工程用地。2002年5月16日，秀山土家族苗族自治縣城市建設(shè)總指揮部(以下簡(jiǎn)稱(chēng)指揮部)與**公司簽訂《秀山自治縣東大街三期工程建設(shè)協(xié)議書(shū)》，約定由**公司墊付資金投資開(kāi)發(fā)，指揮部用道路兩邊各16米的土地出讓金(600元/平方米)抵補(bǔ)給**公司。

2002年7月23日，秀山縣國(guó)土局與**公司簽訂秀地(2002)合字第014號(hào)秀山縣國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，將東大街三期工程道路兩邊各16米的土地出讓給**公司。

2002年7月29日，秀山縣政府發(fā)布秀山府通字(2002)2號(hào)《秀山縣政府關(guān)于東大街三期工程房屋拆遷的通告》，拆遷范圍內(nèi)的房屋拆遷工程由指揮部負(fù)責(zé)組織實(shí)施。

2003年8月22日，劉某與指揮部簽訂房屋拆遷協(xié)議，對(duì)劉某宅基地占地525.29平方米土地予以貨幣補(bǔ)償。

2003年9月6日，劉某將補(bǔ)償款領(lǐng)取完畢，但一直未交付土地。

2010年10月25日，秀山縣建委與**公司簽訂《秀山東大街三期工程建設(shè)補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》)，約定指揮部的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給秀山縣建委。

2011年4月29日，秀山縣國(guó)土局向劉某發(fā)出限期交出土地決定通知書(shū)，要求劉某在2011年5月5日前交出土地。

2011年12月12日，秀山縣國(guó)土局作出土地行政處理決定書(shū)，限劉某在處理決定書(shū)送達(dá)之日起15日內(nèi)自行拆除已征收土地范圍內(nèi)的建筑物。劉某訴請(qǐng)法院判令確認(rèn)被告與第三人簽訂的《秀山自治縣東大街三期工程建設(shè)協(xié)議書(shū)》嚴(yán)重違法。

【審理】

重慶市第四中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，涉案土地經(jīng)重慶市人民政府批準(zhǔn)，秀山縣政府發(fā)布拆遷公告，已按法定程序征收。劉某作為城鎮(zhèn)居民不能購(gòu)買(mǎi)農(nóng)村土地作為宅基地建房，其建房用地許可證也已失效，但因其與涉案土地有利害關(guān)系，作為本案原告提起訴訟適格。指揮部是秀山縣人民政府設(shè)立的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，撤銷(xiāo)后的權(quán)利義務(wù)已由秀山縣建委承繼，秀山縣政府非本案適格被告，秀山縣政府辯稱(chēng)其不是適格被告的理由成立。民事合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同是為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，行政主體與行政相對(duì)人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商一致而簽訂的設(shè)立、變更、消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。行政合同的一方是從事行政管理職能的行政主體，處于主導(dǎo)地位，另一方是處于被動(dòng)地位的行政管理相對(duì)人。指揮部負(fù)責(zé)秀山縣東大街的工程建設(shè)協(xié)調(diào)工作及房屋拆遷工作，非履行行政管理職能的行政機(jī)關(guān)或其他組織，其在2002年5月16日與秀山**公司協(xié)商一致簽訂的《協(xié)議書(shū)》約定，建設(shè)秀山縣東大街三期工程的工程款用出讓東大街道路兩邊的土地出讓金抵補(bǔ)，非現(xiàn)金支付工程款，協(xié)議雖有對(duì)稅費(fèi)的約定，因指揮部不具稅收管理職能，無(wú)權(quán)決定稅費(fèi)的收取，該協(xié)議實(shí)質(zhì)是建設(shè)工程施工合同，秀山**公司作為合同的另一方與指揮部居于平等地位，不是行政管理的相對(duì)人，指揮部履行的也不是行政管理職責(zé)，屬平等主體間的民事合同，非行政合同，不屬行政訴訟受案范圍。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第四十四條第一款第(六)項(xiàng)規(guī)定，請(qǐng)求事項(xiàng)不屬于行政審批權(quán)限范圍的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

【評(píng)析】

一、被告是否適格

(一)指揮部的性質(zhì)是組建機(jī)構(gòu)

近年來(lái)，在城市化進(jìn)程加快的大背景下，許多城市為推進(jìn)城鎮(zhèn)化建設(shè)，往往在舊城改造時(shí)設(shè)立臨時(shí)指揮部，直接參與民事合同的訂立。本案中的秀山縣城市建設(shè)總指揮部亦如此，其設(shè)立機(jī)關(guān)是秀山縣政府，設(shè)立目的是負(fù)責(zé)秀山縣東大街的工程建設(shè)協(xié)調(diào)工作及房屋拆遷工作。從性質(zhì)上來(lái)講，秀山縣城市建設(shè)總指揮部是組建機(jī)構(gòu)，與政府的打假辦公室、生豬管理辦公室、綠化辦公室、城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)指揮部性質(zhì)相似。行政主體是權(quán)名責(zé)的統(tǒng)一體，享有并能行使行政職權(quán)，能以自己的名義進(jìn)行行政活動(dòng)，能夠獨(dú)立承擔(dān)因行政活動(dòng)而產(chǎn)生的責(zé)任。組建機(jī)構(gòu)是政府組建的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，不具備獨(dú)立的行政主體資格，如果因行政管理活動(dòng)與行政相對(duì)人發(fā)生糾紛，在行政復(fù)議時(shí)不能當(dāng)被申請(qǐng)人，在行政訴訟中也沒(méi)有被告資格，其法律上的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由其組建機(jī)關(guān)承擔(dān)。

(二)在指揮部被撤銷(xiāo)的情況下，本案被告不適格

如果指揮部還存續(xù)，也不能以其為被告提起行政訴訟，而應(yīng)由組建指揮部的縣政府作為行政訴訟的被告。2010年10月25日，**公司與秀山縣城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》中也明確約定，指揮部的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給秀山縣建委，**公司予以認(rèn)可。因此，在指揮部已被撤銷(xiāo)的情況下，就應(yīng)由承繼其權(quán)利義務(wù)的行政機(jī)關(guān)即秀山縣建委作為被告。

二、《秀山自治縣東大街三期工程建設(shè)協(xié)議書(shū)》是民事合同還是行政合同

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是指揮部與**公司簽訂的《秀山自治縣東大街三期工程建設(shè)協(xié)議書(shū)》的性質(zhì)是什么?如果屬于行政合同，法院應(yīng)當(dāng)受理并應(yīng)進(jìn)一步審查協(xié)議書(shū)的合法性。如果指揮部與**公司簽訂的是民事合同，那么本案就不屬于行政訴訟的受案范圍。

(一)行政合同屬于行政訴訟的受案范圍

由于我國(guó)行政訴訟制度起步較晚，行政合同方面的法律規(guī)范基本處于空白狀態(tài)[1]，所以，長(zhǎng)期以來(lái)行政合同的概念并未獲得普遍認(rèn)同[2]，行政合同獨(dú)立的法律地位未得到承認(rèn)，民法學(xué)界普遍否認(rèn)行政合同的存在，而將其視為民事合同的一種，有關(guān)行政合同的救濟(jì)程序也適用民事訴訟程序。[3]但是，根據(jù)現(xiàn)行的單行法律及行政復(fù)議法、行政訴訟法和最高人民法院的司法解釋的有關(guān)規(guī)定，行政合同糾紛當(dāng)屬于行政糾紛，適用行政復(fù)議或者行政訴訟程序予以處理。[4]比如，1991年，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》將“具體行政行為”限定為單方行為，將行政合同排除在行政訴訟的受案范圍之外。2000年，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》改變了這種限定。從司法實(shí)踐上看，1998年，最高人民法院羅*才副院長(zhǎng)審理了“深圳賢成大廈案”便是例證。2005年，山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第11條直接受理了東營(yíng)市國(guó)土資源局開(kāi)發(fā)區(qū)分局訴**華林紙業(yè)有限責(zé)任公司土地行政合同一案。

(二)行政合同與民事合同之區(qū)分

民事合同是指平等主體之間簽訂的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。[5]行政合同是指行政主體為了行使行政職能實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議。[6]西南政法大學(xué)王*輝教授不贊成“行政合同”這種提法，認(rèn)為應(yīng)該換個(gè)概念，稱(chēng)為協(xié)商性行政行為或協(xié)議性行政行為更為妥當(dāng)。他認(rèn)為，行政合同在本質(zhì)上是行政行為，只不過(guò)是通過(guò)協(xié)商或協(xié)議的方式存在，不是通過(guò)強(qiáng)制手段。筆者認(rèn)為，行政合同是行政性與合意性的統(tǒng)一。

根據(jù)通說(shuō)，民事合同與行政合同的區(qū)別有以下三點(diǎn)：第一，訂立行政合同的一方必然是行政主體。當(dāng)然，行政主體也可以為民事行為，其為實(shí)現(xiàn)一定的民事目的而進(jìn)行民事行為時(shí)所簽訂的合同是民事合同。第二，訂立行政合同的主要目的是實(shí)現(xiàn)行政管理職能，具有公益性，其產(chǎn)生、變更、消滅的是行政法律關(guān)系;訂立民事合同是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人或組織的利益，其產(chǎn)生、變更、消滅的是民事法律關(guān)系。第三，行政合同雙方當(dāng)事人的法律地位并不是完全平等的，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。在行政合同的締結(jié)中，行政主體處于優(yōu)先要約的地位。在履行過(guò)程中，行政主體有監(jiān)督權(quán)或指揮權(quán)。根據(jù)國(guó)家行政管理的需要，行政主體具有單方面解除合同的權(quán)力，而相對(duì)人如果不按照合同履約，行政主體有單方面的制裁權(quán)。

(三)《秀山自治縣東大街三期工程建設(shè)協(xié)議書(shū)》的性質(zhì)是民事合同

第一，指揮部是作為民事主體與**公司簽訂協(xié)議書(shū)的。前文已經(jīng)提到指揮部不具有行政主體資格，誠(chéng)然，不具有行政主體資格的組織也可以為行政行為，其合法性可能存在瑕疵或者被質(zhì)疑。但在本案中，指揮部是作為民事主體與**公司簽訂了工程建設(shè)協(xié)議書(shū)。民事主體的成立要素包括：名義獨(dú)立、意志獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立和責(zé)任獨(dú)立。指揮部作為縣政府成立的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，接受縣政府的委托，在城市建設(shè)各項(xiàng)工程中代表政府與其他市場(chǎng)主體發(fā)生民事法律關(guān)系，有權(quán)單獨(dú)訂立民事合同。

第二，《秀山自治縣東大街三期工程建設(shè)協(xié)議書(shū)》產(chǎn)生的是民事法律關(guān)系。指揮部、**公司雙方處于平等的地位，本著互利互惠的原則，出于真實(shí)的意思表示，簽訂了一個(gè)相當(dāng)于建設(shè)工程合同的協(xié)議。指揮部代表政府作為地的所有者，跟民事主體簽約，協(xié)議的本質(zhì)內(nèi)容是**公司墊資進(jìn)行開(kāi)發(fā)，政府用道路兩邊土地來(lái)抵銷(xiāo)合同價(jià)款。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，就審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，制定本解釋”。由此看出，在實(shí)踐中，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是作為民事合同來(lái)處理的，這就否定了將國(guó)有土地用于抵銷(xiāo)合同價(jià)款行為的行政性。本案中的東大街三期工程建設(shè)是新舊城連接的重要通道，對(duì)城市建設(shè)總體規(guī)劃布局和城市主體框架構(gòu)建起著十分重要的作用，具有公共利益因素，但并不能改變協(xié)議書(shū)是民事合同的本質(zhì)。

第三，雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等，指揮部沒(méi)有行政優(yōu)益權(quán)。協(xié)議條款沒(méi)有指揮部單方解除協(xié)議的約定或?qū)?*公司進(jìn)行補(bǔ)償、處罰的情形。合同約定的權(quán)利義務(wù)對(duì)雙方都有約束力，應(yīng)當(dāng)按照誠(chéng)實(shí)信用原則履行合同。但凡其中一方違約，按《合同法》進(jìn)行解決。協(xié)議中有關(guān)稅費(fèi)優(yōu)惠的內(nèi)容對(duì)稅收進(jìn)行了減免，具有稅收征管的行政職能，使整個(gè)協(xié)議籠罩了一層行政合同的色彩。但是，由于征稅權(quán)只有地稅和國(guó)稅才能行使，該部分內(nèi)容違反了法律規(guī)定，所以建委已經(jīng)通過(guò)《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》自行糾正，違法部分消滅，該協(xié)議仍是民事合同。

原告訴稱(chēng)被告以其設(shè)立的臨時(shí)機(jī)構(gòu)指揮部的名義，擅自與第三人簽訂《協(xié)議書(shū)》，將原告合法取得的未經(jīng)合法程序征收或征用的農(nóng)村集體土地出讓給第三人。被告無(wú)權(quán)處分原告未經(jīng)征收的土地，因此請(qǐng)求確認(rèn)被告與第三人簽訂的協(xié)議無(wú)效。但通過(guò)分析可以看出，涉案土地經(jīng)歷了重慶市政府批準(zhǔn)征收，秀山縣政府發(fā)布拆遷通告，秀山國(guó)土局與第三人簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》等一系列法定程序。而原告的土地權(quán)屬則是因?yàn)樵媾c指揮部簽訂的房屋拆遷協(xié)議而發(fā)生流轉(zhuǎn)的。指揮部與第三人簽訂的《秀山自治縣東大街三期工程建設(shè)協(xié)議書(shū)》是民事合同，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，其法律效力僅在合同雙方之間產(chǎn)生，不能約束第三人，對(duì)原告的土地權(quán)屬并不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，不能發(fā)生法律上的效力。由于本案不屬于行政訴訟的受案范圍，故裁定駁回起訴。