借新還舊保證人是否承擔責任

債務人與債權人協商一致將貸出的新資金直接用于償還舊借款的，如果前后兩筆貸款并非同一保證人，則新貸款的保證人面臨極為不利的情況，其擔保的借款一經貸出立即歸還到債權人處，不能被用于生產經營以提高債務人資力，因此極有可能新債到期后債務人無能力清償。一方面保證人需承擔責任，另一方面保證人再向債務人追償難度很大。

因此《擔保法》第三十九條規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。

新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”

我們收集整理了涉及借新還舊問題的司法裁判案例，歸納出該條款在適用范圍上，以及裁判尺度上的相關規則和思路。

借新還舊保證人免責規則的適用范圍

1、適用于民間借貸

在傳統觀念中，借新還舊主要出現于金融機構貸款。最高法院對《擔保法解釋》第三十九條的理解與適用也提到，金融機構為消滅逾期貸款，普遍采用“簽訂新的貸款合同，以貸出的新款項清償舊貸”的形式進行清收。因此，司法實踐中有法院認為《擔保法解釋》第三十九條僅適用于金融機構貸款，進而否定在民間借貸中保證人依據該條款主張免責。

我們認為，《擔保法解釋》第三十九條的適用不應局限于金融貸款。首先在實踐方面，企業間的借貸已經得到司法實踐認可，普通企業作為債權人亦可利用“借新還舊”的形式處理財務問題。更有甚者可能為追逐利益產生欺詐保證人的意思。即民間借貸中極有可能出現借新還舊的情況。其次從制度目的來看，三十九條旨在確保保證人在信息完全對等的情況下審時度勢，對是否擔保作出理性的價值判斷。民間借貸的保證人與金融貸款的保證人應得到同樣的司法保護。最后根據我們檢索的案例，最高法院認可將該條款適用于民間借貸。例如，**金海岸公司與盧*麗、齊*軍民間借貸糾紛(案號：[2014]民申字第1711號)案件中，各方主體均非金融機構。其中保證人**金海岸公司申請再審稱，債權人與債務人借新還舊，主張免除保證責任。最高法院適用《擔保法解釋》第三十九條，認為原審并未查清保證人是否“知道或應當知道”借新還舊的事實，裁定再審該案。明確認可在民間借貸中適用第三十九條。

2、適用于抵押人

《擔保法解釋》第三十九條條文本身明確該條款適用于保證人，理解與適用也僅討論了保證人承擔責任的情形。但我們認為，提供抵押或質押的擔保的第三人，同樣應有權利依據該條款主張免責。原因在于，借款人借新還舊無論對抵押人還是保證人而言，都有可能改變其提供擔保時對擔保風險的預期，加重擔保責任，理應平等保護。例如在中國農業銀行股份有限公司博爾塔拉分行與**新誠基飲服培訓商貿有限責任公司、**山口天任貿易有限公司金融借款合同糾紛(案號：[2014]民提字第136號)案件中，最高法院認為“單純從文義上看，該條規定是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關于保證的相關規定可比照適用于抵押。”

何時認定保證人應當明知借新還舊

《擔保法解釋》第三十九條規定，“除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔保證責任。”其中如何判斷“保證人知道或應當知道”，需要依據具體情況，也是法官行使裁量權的重點和案例研究的焦點。《天同碼》“以貸還貸”項下21例案件均直接針對如何判斷“保證人知道或應當知道”這一要件。我們對其中幾種典型情況進行了歸納和總結。

1、保證人事先承諾允許變更用途

很多保證合同或借款合同中，保證人承諾允許債務人變更借款用途。例如約定“對借款方轉移貸款用途等違反本合同的行為承擔連帶責任”或者約定“除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內承擔保證責任”。償還舊貸款可以視為是使用貸款的一種方式，而此類約定等同于保證人事先許可債務人所有的用款方式，當然也包括借新還舊情況。因此，雖然約定中沒有直接指向借新還舊，但是可以代表保證人對這一情形的認可，即應當繼續承擔保證責任。

2、保證人與債務人關系密切

為他人提供連帶責任保證通常基于利益的對換或密切的聯系。第二種情形下，法院有理由認為保證人對債務人的一切商業行為應當是明知的，甚至是參與決策過程的。此時可以推定保證人明知以貸還貸。根據以往裁判思路，密切聯系包括：保證人與債務人是關聯企業、保證人與債務人有上下級主管單位關系、保證人與債務人的法定代表人同一等情況。

相反，第一種情況下，保證人提供擔保可獲取對等的利益，此時保證人對債務人并無深入了解更不必然知道債務人的借款用途，不能推定保證人明知借新還舊。例如(2005)民二終字第235號案件中，保證人與債務人是互保關系。最高法院認為，債務人與擔保人存在互保關系屬于正常的商業交易行為，不能由此推定為保證人明知以貸還貸仍提供擔保。

3、從特定名詞含義推定保證人明知

**富蘊縣可克塔勒富桂鉛鋅礦與中國農業銀行環江毛南族自治縣支行、**環江毛南族自治縣福利總公司借款合同糾紛(案號：[2008]民抗字第39號)案件中。債務人與銀行約定的資金用途為“流動資金(存量盤活)”。法院認為，存量盤活是不良貸款的處置方式，其中包含了對原貸款采取延長期限的內容，即包括了借新還舊。如果保證人不清楚此概念含義，應在簽訂保證合同時充分了解。在不清楚借款確切用途情況下，即為巨額債務提供連帶責任保證，不符合社會一般情理。除金融機構專業名詞外，實踐中例如“換約”等約定也可能被認為是包含了對“借新還舊”的許可。

以上內容就是相關的回答，一般情況下，目前司法實踐中亦有觀點認為，借新還舊是一種極為特殊的使用借款的方式，應該特殊對待，需要更具針對性和更為明確的意思表示。如果您還有其他法律問題的可以咨詢律霸網相關律師。