從剛通過的物權法來看,“我國立法不僅不承認德國法上的土地債務和流通抵押制度,甚至連日本法上的抵押證券(附抵押擔保的債券)制度在我國的立法中也找不到相應的規定。這就給人們利用不動產投資和融資帶來了很大的困難。”

以陳本寒教授為代表的一批專家學者主張我國要引入抵押權獨立化、證券化向德國學習。陳本寒教授指出,抵押權附隨性在謀求交易便捷、交易成本最優化方面,顯得先天不足。而抵押權的獨立化既而證券化保證了交易的便捷,使抵押權從擔保的功能成功轉型為投資功能。其論證思路為:

(1)大陸法系和英美法系的多數國家的立法,判例在擔保物權的立法價值取向上都經歷了附隨性的嚴格到緩和的過程。

(2)嚴格遵守擔保物權的附隨性已經難以解釋物權法中的許多新制度,如最高額抵押,所有人抵押。

(3)“一個法律制度好壞評判的根本標準是:是否對本國經濟的發展起到推動的作用”。

筆者認為這個觀點并沒有錯,但有失偏頗。判斷一個法律制度的好壞除了要看是否對本國經濟發展有推動作用,同時也要看到本國是否有條件引入,是否存在別的制度作為替代。就物權法來看,我國仍強調抵押權的附隨性,第215條抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的,擔保該債權的抵押權一并轉讓,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。這在根本上說明我們沒有形成引入抵押權獨立化、證券化的理論基礎,我國立法仍然強調抵押權具有的擔保功能,這與我國長期以來沒有物權行為無因性、獨立性理論是有直接關系的。實際上,這個理論確實非常抽象,它使原本簡單的交易過程變得復雜,引入這一系列理論、概念可能會付出高昂的成本。

另外,我國的其他制度建設也存在困難,陳華彬教授就指出在我國現階段要使抵押權完全獨立于債權而存在是不可能也不合時宜的。他指出的主要是幾個關鍵制度建設上不具備實現抵押權獨立化、證券化條件。首先,我國現在仍然采取次序升進原則,這一原則的采用就是否認抵押權獨立性,承認抵押權的附隨性,而實現抵押權證券化采用次序固定原則是必要的,而不采取次序固定原則,所有人抵押就是空中樓閣。其次,我國尚未建立抵押證券制度,故抵押權的證券化,現今不過為一種理論上的構想,要真正付諸實現,需要首先制定抵押證券法。再次,我國的登記制度還不完善,統一、便捷的登記模式還沒有建立,這對于實現抵押權證券化無疑是一個障礙。可見,這一制度的實現并不完全符合我國國情。

但無論如何,有一點是肯定的,我國現在確實存在著融資難,投資沒有合適去向,流動性過剩的問題,這個問題在銀行方面顯得尤為突出,那么有沒有更加適合我國現階段的制度呢,本文的答案是肯定的,前文已經敘述了幾個國家的立法模式,我們發現并不是每一個國家都采用德國的模式,但同樣達到促進經濟發展的模式,因此在我國現階段先從抵押權證券化的初級階段開始探究可能是更好的選擇,先引入日本附抵押擔保的債券可能更有利于經濟發展,同時最大程度的解決目前的棘手問題即銀行的資金信貸問題。