一、民法總則與公司法沖突怎么辦？

民法總則與公司法沖突后應當按照“新法優于舊法”的原則，適用最新的規定。

基于誠信義務的法理和公司清算事務的特性考慮，清算義務人擔當人應該符合兩項特征：一是對公司負誠信義務，二是對公司具有法律上的控制權(力)。學理上，主張公司清算義務人應為董事而非股東的主要理由如下：

(一)股東承擔清算義務欠缺必要的理論基礎。

一般認為，“出資義務是股東的全部義務，除此之外股東不承擔任何責任”，這是“有限責任制度的本質性要素”。現代公司法考慮到對債權人的保護，認為股東享有有限責任必須以不得濫用公司人格為條件。公司法人人格否認法理明確認為，只有積極股東才有濫用公司法人人格的可能性，公司法人被濫用與消極股東無關。因此，組織清算不應當作為現代公司法理論中股東必須承擔的義務。

事實上，由于所有與經營的分離，眾多中小股東本不參與公司經營管理，當公司解散時他們往往自身都是受害者，根本不可能承擔起清算義務以及由于不清算造成對債權人的侵害而承擔的清算責任。

(二)股東承擔清算義務不利于保護債權人利益。

實踐中，許多公司股東早有預謀，往往事先采取了抽逃資產、轉移財產等措施逃避債務。因此，將事關債權人權利維護的最后一道防線的守門人——清算人的重任交由與債權人之間存有利害關系的股東擔當，實為其損害債權人利益大開方便之門。

由于股東的身份及其在清算中與債權人存在的直接利害關系，各國立法鮮有將其作為法定清算人加以規定的。

(三)董事承擔清算義務的合理性分析

有學者將董事承擔清算義務的合理性歸納如下：

1.董事承擔清算義務是其對公司債權人依賴義務的體現。

2.董事承擔清算義務是其與公司間委任合同附隨義務的體現。

3.董事承擔清算義務是董事忠實義務的內在要求。

4.董事擔任法定清算人具有現實的可操作性。

四、《民法總則》第七十條的立法評價

《公司法》一直未使用清算義務人的概念，清算義務人義務與責任制度的缺位導致司法實踐的一些混亂。2008年5月最高人民法院公布《關于適用若干問題的規定(二)》(以下稱《公司法解釋(二)》)仍未使用清算義務人的概念，但建立起了實質意義上的清算義務人的義務與責任制度。

筆者認為，《民法總則》第七十條的規定具有兩方面的重大意義：

第一，該規定首次從立法上確立了“清算義務人”的法律概念，統一了司法實踐與學理的認識，確立了清算義務人的義務與責任制度。

第二，該規定借鑒了域外立法的先進經驗和先進理論，統一了所有法人的清算義務人的主體，改變了《公司法》第一百八十三條的不合理規定。那些主張“按照‘特別法優于一般法’的原則，應當適用《公司法》第一百八十三條的規定。”的人明顯忽視了一點，編纂民法典的一大任務就是對現行的民事法律規范進行科學整理，對已經不適應現實情況的規定進行修改完善。[12]《民法總則》第七十條第二款屬于確定法人的清算義務人的一般規定，其所確立的法律規則當然應當來源于作為法人最典型的形式公司所適用的法律規則。如果立法者不希望改變《公司法》第一百八十三條的規定，其合理做法應當是將《公司法》第一百八十三條的規定上升至《民法總則》規定的有關法人的規定，對不適用該規定的特殊情形由法律、行政法規另有規定。否則，如果僅適用于公司以外的非典型法人，其應當為例外規定，而非一般規定，明顯與“民法總則規定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則”的地位與性質不符。梁慧星教授也明確指出，“公司法要特別對待，雖然說它現在存在于民法典之外，與民法典應該構成一般法與特別法的關系。公司法是組織法，本法的法人那一章就是組織法，所以說本法法人那一章，理論上與公司法存在一般法與特別法的關系。但是本法在制定的時候，特別是這一章，大量的把公司法的規定做了變更，把公司法的規定直接拉入本法上升為本法的規定，有的規定上升為本法的時候原封不動，有的做了變更。舉一個例子來說，公司法規定董事會、股東會的決議，違反召集程序、表決程序的無效，而本法統一的規定為可撤銷。公司法第一款是內容違反法律章程無效，第二款是違反召集程序、表決程序可撤銷，現在本法將以上合在一起統一規定為可撤銷，做了重大的改變。因此，本法和公司法要適用新法優于舊法的原則。本法變更了公司法很多的內容，本法是新法，公司法和本法不一致時適用本法，這就是新法改變舊法的原則。”

民法總則的很多規定實際上都是根據比較新的社會情況而制定出來的，由于比較新而沒有及時與過去的法律進行必要的對照而使得現實中的公司法有了沖突的地方，但是實際上公司法律制定的比較晚而自然效力就不如新的民法總則要搞高。

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