一、掛證并上班是勞動關系嗎

雖然勞動法等法律法規均使用了“勞動關系”這一術語，但是，什么是勞動關系，法律上的界定并不明確。勞動法第十六條規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”所以，過去勞動合同被認為是勞動關系的法定形式，也是確認勞動關系的必要條件。但實踐中經常有用工單位故意不與勞動者簽訂勞動合同，借此來規避其應盡的勞動法義務。為填補這一漏洞，2005年勞動和社會保障部下發了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，該通知規定未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立:

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”

這種符合勞動關系實質要件，但未簽訂勞動合同的，被稱之為“事實勞動關系”。

二、建筑師掛靠證書的風險

《中華人民共和國建筑法》第二十六條明確規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

《建筑工程質量管理條例》第二十五條也明確規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉包或者違法分包工程。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》第六條規定：“下列行為屬掛靠行為：(一)通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的;(二)無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的。”第七條規定：“具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：(一)合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無產權關系;(二)合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無統一的財務管理;(三)合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系;(四)合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。”

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