案例

裁判要旨

存在轉(zhuǎn)包關(guān)系或掛靠關(guān)系時發(fā)生工傷事故的，不能將承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位推定為勞動關(guān)系中的用人單位。建議此類案件不再將勞動關(guān)系確認作為工傷認定的前置條件。

基本案情

**公司文峪礦區(qū)采礦四車間1222坑口系河南省靈寶市xx礦業(yè)有限責(zé)任公司(以下簡稱xx公司)承包的勞務(wù)坑口，原告xx公司將該坑口的部分采掘工程發(fā)包給案外人王某躍。2008年11月，被告王某章受雇于王某躍從事井下通風(fēng)、電工、安全員工作，并與王某躍約定其工資由王某躍支付。

2014年6月3日，王某章向河南省靈寶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認其與xx公司之間存在勞動關(guān)系，并給予工傷保險待遇。靈寶勞動爭議仲裁委裁決王某章與xx公司之間自2008年11月起存在勞動關(guān)系。xx公司不服該裁決，向河南省靈寶市人民法院提起訴訟，請求確認其與王某章之間不存在勞動關(guān)系。

裁判結(jié)果

靈寶市人民法院經(jīng)審理后判決原告xx公司與被告王某章之間不存在勞動關(guān)系。王某章不服判決，提起上訴。

河南省三門峽市中級人民法院經(jīng)審理認為：1、xx公司將采掘工程發(fā)包給案外人王某躍，王某章的招用、報酬發(fā)放、勞動管理均不由xx公司決定，xx公司與王某章之間不存在構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件。2、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第三條第一款第(四)項規(guī)定用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位，主要是從有利于職工的角度出發(fā)，不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，這是對國務(wù)院《工傷保險條例》中將勞動關(guān)系作為工傷認定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理，并不能由此認定王某章與xx公司之間存在勞動關(guān)系。遂判決駁回上訴，維持原判。

專家評析

2013年4月25日人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》(以下簡稱《人社部意見》)第七條及2014年9月1日生效的《規(guī)定》第三條第一款第(四)、(五)項，規(guī)定存在轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系的情況下發(fā)生工傷事故時，承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位分別為具備用工主體資格發(fā)包單位和被掛靠單位。有意見認為，既然已經(jīng)規(guī)定承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位分別為具備用工主體資格發(fā)包單位和被掛靠單位，按照《工傷保險條例》第十八條第一款第(二)項之規(guī)定，提出工傷認定申請應(yīng)當提交與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的證明材料，故應(yīng)當確認勞動者與發(fā)包單位或掛靠單位之間形成事實勞動關(guān)系勞動者，以方便勞動者進行工傷認定。

我們認為，是否存在勞動關(guān)系應(yīng)從雙方是否存在勞動關(guān)系所具備的實質(zhì)要件進行分析，由于此類案件不存在構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，故對確認勞動關(guān)系的訴訟請求不予支持。并建議社會保險行政部門不再把確認勞動關(guān)系作為此類案件的必要前置條件。理由如下：

1、在轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系下，勞動者的招用、報酬發(fā)放、具體工作內(nèi)容、解雇均不由發(fā)包單位或被掛靠單位決定，勞動者與發(fā)包單位或被掛靠單位并不存在真實的勞動關(guān)系，2011年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第59條規(guī)定：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。”民事審判實踐中對于此類案件不予確認勞動關(guān)系已經(jīng)形成共識。《人社部意見》第七條、《規(guī)定》第三條第一款第(四)、(五)項規(guī)定發(fā)包單位或被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位，主要是從有利于職工的角度出發(fā)，不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關(guān)系作為工傷認定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位并非必然與勞動者具有勞動關(guān)系，不能將承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位推定為勞動關(guān)系中的用人單位。

2、《規(guī)定》第三條第二款明確了承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。若確認勞動者與用工單位和掛靠單位存在勞動關(guān)系，則排除了勞動者與實際雇主的雇傭關(guān)系，追償權(quán)則無從談起。

3、勞動關(guān)系中勞動者權(quán)利包含范圍較廣，除工傷待遇外，還包括同工同酬、休息權(quán)、用工單位為其繳納各種社會保險等各種權(quán)利，而《規(guī)定》僅僅規(guī)定了用工單位和被掛靠單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，并未規(guī)定用工單位和被掛靠單位承擔(dān)其他責(zé)任。若確認用工單位和被掛靠單位與工傷勞動者存在勞動關(guān)系，則勞動者提出同工同酬、補交社會保險費用等訴訟請求同樣成立。另根據(jù)同案同判的原則，同單位未受工傷的其他勞動者亦有可能要求確認勞動關(guān)系并享受同工同酬、補交社會保險費用等權(quán)利，由此帶來的連鎖反應(yīng)對當前的經(jīng)濟秩序會造成嚴重沖擊。

4、由于發(fā)包方和被掛靠單位對是否存在勞動關(guān)系爭議較大，將勞動關(guān)系作為工傷認定的前置條件，勞動者一般都要經(jīng)歷勞動關(guān)系確認之訴和工傷待遇認定之訴，案件基本上都經(jīng)歷了兩次從仲裁到二審的長期訴訟過程，給勞動者及用人單位均帶來訴累，也浪費了司法資源。

認定勞動關(guān)系的主要依據(jù)

在對工程違法轉(zhuǎn)包/分包過程中農(nóng)民工勞動關(guān)系的認定上，勞動仲裁部門更傾向于與勞動行政部門保持一致的裁決口徑，認定農(nóng)民工與施工企業(yè)之間形成勞動關(guān)系，裁決施工企業(yè)越過包工頭對農(nóng)民工承擔(dān)用工主體責(zé)任。其所依據(jù)的主要規(guī)范包括：

1、勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號，簡稱《通知》)第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”

2、人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》(人社部發(fā)[2013]34號)第七條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。”

3、人力資源社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、安全監(jiān)管總局、全國總工會2014年12月29日發(fā)布的《關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》(人社部發(fā)〔2014〕103號)第五條規(guī)定：“健全工傷認定所涉及勞動關(guān)系確認機制。建筑施工企業(yè)應(yīng)依法與其職工簽訂勞動合同，加強施工現(xiàn)場勞務(wù)用工管理。施工總承包單位應(yīng)當在工程項目施工期內(nèi)督促專業(yè)承包單位、勞務(wù)分包單位建立職工花名冊、考勤記錄、工資發(fā)放表等臺賬,對項目施工期內(nèi)全部施工人員實行動態(tài)實名制管理。施工人員發(fā)生工傷后，以勞動合同為基礎(chǔ)確認勞動關(guān)系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據(jù)，確認事實勞動關(guān)系。”

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