原告揚(yáng)州市**建筑安裝工程有限公司。(以下簡(jiǎn)稱**公司)

被告高郵市勞動(dòng)和社會(huì)保障局。(以下簡(jiǎn)稱高郵市社保局)

第三人吳*林。

2003年9月，原告**公司將承建的揚(yáng)州市**商業(yè)中心A、B樓的土建、水電工程項(xiàng)目承包給本公司項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人車-祥施工。同年12月13日，項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人車-祥將其中A樓木工所有工程量承包給本案第三人吳*林。

2003年12月27日下午2時(shí)許，第三人在工地上打磨自已所帶的木工電刨盤鋼鋸片時(shí)，左眼被砂輪碎片擊傷致殘。經(jīng)高郵市人民醫(yī)院鑒定為左眼外傷后左眼球缺如。2004年3月19日，第三人以原告單位職工的身份向被告申請(qǐng)工傷認(rèn)定。被告高郵市社保局當(dāng)天即作出[2004-3]工傷認(rèn)定書(shū)，認(rèn)定工傷。原告對(duì)此不服，向高郵市人民政府申請(qǐng)復(fù)議。同年9月13日，在復(fù)議期間，被告自行撤銷了上述工傷認(rèn)定。同年9月22日，被告以同一內(nèi)容作出了2004-11第二份工傷認(rèn)定。原告再次向高郵市人民政府申請(qǐng)復(fù)議。高郵市人民政府以第三人系受聘于原告，已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為由，于2005年2月2日作出郵政決[2005]1號(hào)行政復(fù)議決定書(shū)，維持高郵市勞動(dòng)和社會(huì)保障局作出的2004-11《高郵市企業(yè)職工工傷認(rèn)定決定書(shū)》。

原告訴稱，工傷認(rèn)定的對(duì)象是企業(yè)職工，職工是與企業(yè)有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，第三人吳*林并不是原告單位的職工，而是獨(dú)自攬活的木工頭。根據(jù)雙方簽訂的承包合同，第三人承攬了**商業(yè)中心A樓工程的全部木工工作，雙方是在平等的基礎(chǔ)上建立的完成木工工程量的承攬關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系。第三人在承攬過(guò)程中，自已被自已所帶的工具擊傷，應(yīng)按《工地承包合同》規(guī)定由其本人負(fù)責(zé)。被告不顧事實(shí)，在勞動(dòng)關(guān)系尚未依法定論的前提下，僅憑與第三人的一份《工地承包合同》，即對(duì)第三人作出工傷認(rèn)定，工傷認(rèn)定缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。故請(qǐng)求法院撤銷工傷認(rèn)定。

被告辯稱，第三人吳*林與原告雖然沒(méi)有簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，但已構(gòu)成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。第三人在工作時(shí)間、工作場(chǎng)所內(nèi)左眼受傷殘疾，被告依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定認(rèn)定第三人工傷，作出的行政行為，認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確，請(qǐng)求法院予以維持。

[審判]

經(jīng)庭審質(zhì)證，合議庭對(duì)以下證據(jù)作如下確認(rèn)：高郵市社保局提供的證據(jù)，能夠證明吳*林是在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的事實(shí)，原告對(duì)此明確表示沒(méi)有異議，予以確認(rèn)。但高郵市社保局在同一時(shí)間同時(shí)對(duì)鄭*云、周*文、王-龍三人所作的調(diào)查筆錄，違反調(diào)查取證的程序，不予采信。

被告高郵市社保局提供的原告的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、高郵市**商業(yè)中心工程管理網(wǎng)絡(luò)圖、原告與車-祥簽訂的《工程承包協(xié)議》、車-祥與吳*林之間簽訂的承包合同以及第三人提供的律師調(diào)查筆錄等證據(jù)，能夠證明原告與第三人之間構(gòu)成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，予以確認(rèn)。

高郵市社保局對(duì)原告提供的證據(jù)1-4無(wú)異議，予以認(rèn)定。原告提供的《鑒證勞動(dòng)合同人員花名冊(cè)》、對(duì)趙*龍的調(diào)查筆錄，只能證明吳*林在與車-祥項(xiàng)目部簽訂承包合同前，不是原告單位的職工，與原告沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但不能證明吳*林與原告沒(méi)有事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。法律并不禁止勞動(dòng)者可以同時(shí)在兩個(gè)單位就業(yè)，原告提供的中鐵四局集團(tuán)高郵項(xiàng)目經(jīng)理部的證明與本案無(wú)關(guān)聯(lián)，不予采信。原告提供的勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于私人包工負(fù)責(zé)人工傷待遇支付問(wèn)題的復(fù)函》是關(guān)于工傷待遇支付問(wèn)題，不能作為能否認(rèn)工傷的證據(jù)，不予采信。

高郵市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，吳*林是在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所，因工作原因受到事故的傷害。被告作出的工傷認(rèn)定，事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序。為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展。2005年4月1日，高郵市人民法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，作出如下判決：維持被告高郵市勞動(dòng)和社會(huì)保障局于2004年9月22日作出的2004-11《高郵市企業(yè)職工工傷認(rèn)定決定書(shū)》。

宣判后，原告不服，向揚(yáng)州市中級(jí)人民法院提起上訴。

揚(yáng)州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：一審判決認(rèn)定原告與第三人之間已形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系是正確的;上訴人稱第三人與原告沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，證據(jù)不足，缺乏事實(shí)根據(jù)。上訴人稱因勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的糾紛屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，無(wú)法律依據(jù)，不予支持。高郵市社保局所作工傷認(rèn)定書(shū)不符合《工傷認(rèn)定辦法》第十六條的規(guī)定，缺少應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)，屬于有瑕疵的行政行為，但該瑕疵并不影響其工傷認(rèn)定的正確性，原審法院已經(jīng)向高郵市社保局發(fā)出司法建議。綜上，原審判決維持高郵市勞動(dòng)和社會(huì)保障局作出的2004-11《高郵市企業(yè)職工工傷認(rèn)定決定書(shū)》是正確的。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第(一)規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)350元，由上訴人**公司承擔(dān)。

[評(píng)析]

本案涉及的是建筑工程這一特殊行業(yè)中發(fā)生傷、亡所引發(fā)的工傷認(rèn)定問(wèn)題。而認(rèn)定工傷，首先要確認(rèn)勞動(dòng)者與用人單位之間有無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，雙方存在勞動(dòng)關(guān)系是能否認(rèn)定工傷的首要條件。勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者基于從屬關(guān)系，向用人單位提供職業(yè)性的勞動(dòng)，由用人單位給付勞動(dòng)報(bào)酬所形成的法律關(guān)系。依據(jù)《勞動(dòng)法》第十六條的規(guī)定：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。”也就是說(shuō)勞動(dòng)合同應(yīng)是認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系的最明顯標(biāo)志。勞動(dòng)者即使與用人單位未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但只要形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的，仍應(yīng)受勞動(dòng)法保護(hù)。關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系和事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，目前理論界尚未形成一個(gè)明確、統(tǒng)一的概念，且在現(xiàn)實(shí)生活中有相當(dāng)多的勞動(dòng)者沒(méi)有以口頭或者書(shū)面形式與用人單位簽訂勞動(dòng)協(xié)議，造成實(shí)踐中往往使勞動(dòng)關(guān)系中的用人主體難以確定，是否存在勞動(dòng)關(guān)系難以認(rèn)定。另外在建筑工程這一特殊行業(yè)中存在層層轉(zhuǎn)包關(guān)系，用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關(guān)系來(lái)推托勞動(dòng)法上的責(zé)任。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：原告**公司與第三人吳*林之間是否形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第十三條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。”《江蘇省工程建設(shè)管理?xiàng)l例》第十三條、《江蘇省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第十七條規(guī)定，建筑施工合同的承包人必須具備施工的資質(zhì)條件，應(yīng)具有《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《安全生產(chǎn)合格證》、《企業(yè)等級(jí)證書(shū)》和《施工許可證》。從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)，只有在取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。本案原告**公司將部分工程承包給本單位職工車-祥，車-祥又將**商業(yè)中心A樓木工工程承包給第三人，而車-祥和第三人都有不具備承包建設(shè)工程的資質(zhì)和條件。《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定：“違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。”原告與車-祥，車-祥與第三人之間簽訂的兩份合同為無(wú)效合同。

吳*林與原告**公司在形式上雖無(wú)直接的勞動(dòng)關(guān)系，但因車-祥是**公司的職工，車-祥對(duì)外沒(méi)有獨(dú)立承建業(yè)務(wù)自主經(jīng)營(yíng)的資格，車-祥所在的項(xiàng)目經(jīng)理部是代表**公司具體從事**商業(yè)中心工程施工管理的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，其承包完全是企業(yè)內(nèi)部的一種勞動(dòng)管理形式。車-祥從**公司承包的工程需要出發(fā)招用第三人施工，與第三人吳*林簽訂了《高郵市A、B樓工地承包合同》，將**商業(yè)中心A樓木工工程承包給第三人，應(yīng)視為代表原告**公司的職務(wù)行為。由此，其招用的人員應(yīng)視為代表**公司招用的人員。由于第三人吳*林沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的資質(zhì)，吳*林對(duì)該工程進(jìn)行施工時(shí)，對(duì)外應(yīng)是以**公司的名議，則吳*林應(yīng)屬于原告的用工，合法的用工主體應(yīng)認(rèn)定是原告，吳*林為其提供有償勞動(dòng)。因此原告**公司與第三人吳*林之間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。

《中華人民共和國(guó)建筑法》第四十五條規(guī)定：施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑企業(yè)負(fù)責(zé)。吳*林在對(duì)**商業(yè)中心工程木工程進(jìn)行施工時(shí)，其對(duì)外是以**公司的名義，**公司也要最終對(duì)該工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。同時(shí)，**公司是建筑施工企業(yè)，是其承包的建筑工程的受益人，對(duì)施工過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。則第三人在施工過(guò)程中發(fā)生事故的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)由**公司承擔(dān)。車-祥與第三人簽訂的合同規(guī)定：“第三人對(duì)其承攬的木工工程以及由其雇傭的木工人員的安全負(fù)責(zé)，造成安全事故的，第三人自己負(fù)責(zé)一切責(zé)任。”因該約定把企業(yè)才能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)給實(shí)力有限的自然人承擔(dān)，該約定損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，違反了憲法和勞動(dòng)法規(guī)定，是無(wú)效約定，不受法律保護(hù)。

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。本案第三人承包的木工工程是原告承建的建設(shè)工程的組成部分，故第三人在工作時(shí)間、工作場(chǎng)所內(nèi)從事原告所承建的建設(shè)工程，在施工過(guò)程中因工作原因遭受事故傷害，被告認(rèn)定第三人吳*林為工傷是正確的。

我國(guó)工傷保護(hù)的立法依據(jù)是憲法和勞動(dòng)法。《中華人民共和國(guó)憲法》第四十二條第二款規(guī)定：“國(guó)家通過(guò)各種途徑，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)。”《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》將“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”擺在立法宗旨的第一位。這些足以顯見(jiàn)，我國(guó)在勞動(dòng)立法方面針對(duì)用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的不同地位賦予了他們不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)，法律重在保護(hù)與用人單位相比處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)益。據(jù)此，屬于勞動(dòng)保護(hù)組成部分的工傷保護(hù)的首要法律原則和精神應(yīng)該是：最大可能地保障主觀上無(wú)惡意的勞動(dòng)者在生產(chǎn)勞動(dòng)過(guò)程中遭受事故傷害和患職業(yè)病后能獲得醫(yī)療救治、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和職業(yè)康復(fù)的權(quán)利。目前，該原則成為勞動(dòng)行政部門作出工傷認(rèn)定、法院進(jìn)行司法審查的依據(jù)。

綜上，一、二審法院對(duì)該案作出的維持工傷認(rèn)定的判決是正確的。