張某于2009年9月1日進(jìn)入上海某公司工作，崗位為工程師，月工資為5000元，簽訂有一份三年的勞動(dòng)合同至2012年8月31日。2009年10月中旬，公司口頭讓張某到車間頂班班長，張某明確表示不同意，但公司表示只是暫時(shí)的且不降薪，2010年2月1日，公司書面通知對(duì)張某調(diào)崗降薪，張某表示無法接受，公司就給了張某一張解除通知，上面寫著“因?yàn)閺埬吃谠囉闷跓o法勝任工程師崗位，并且已經(jīng)實(shí)際到車間崗位工作4個(gè)月，試用期結(jié)束前因張某無法接受現(xiàn)有崗位和薪資，也不同意主動(dòng)辭職，現(xiàn)在公司同意張某回去考慮三天，三天后如果沒有給予正面回復(fù)，公司將視其為自動(dòng)離職。”

張某三天后回公司口頭表示不同意調(diào)崗降薪，公司就口頭告知不用來上班了。

另外，張某是外地城鎮(zhèn)戶口，按照09年7月1日實(shí)施的上海新規(guī)定，理應(yīng)繳納上海市城保，但公司一直未繳納任何保險(xiǎn)并且經(jīng)常拖欠張某工資。張某一直以向公司借款度日，并不知道公司在張某到車間頂班后就已經(jīng)按照車間班長的工資標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)件制予以計(jì)算工資并抵扣借款，并且未依法計(jì)算加班費(fèi)。

張某訴請(qǐng)要求：1、支付違法解除賠償金;2、補(bǔ)足工資差額;3、補(bǔ)繳上海市社保;4、支付加班工資。

二、庭審紀(jì)實(shí)

公司也請(qǐng)了律師，不出所料。

1、公司否認(rèn)解除張某，一口咬定張某回去考慮后就再?zèng)]有回公司上過班，公司已經(jīng)作為自動(dòng)離職處理。

2、不同意按照工程師的工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足工資差額，認(rèn)為張某在車間已經(jīng)實(shí)際上班幾個(gè)月，表明張某用實(shí)際行動(dòng)接受了單位的調(diào)崗，再根據(jù)以崗定薪的規(guī)定，公司之后按照車間班長的工資標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)足額發(fā)放工資。

3、合同約定是繳納綜合保險(xiǎn)，公司只同意補(bǔ)繳綜保。

4、合同上注明全勤工資按照26天計(jì)算，并且約定了加班工資計(jì)算基數(shù)是960元，公司已經(jīng)按照約定支付了加班工資。

張某及其律師針對(duì)公司的觀點(diǎn)，提出以下反駁意見：

1、關(guān)于是張某自動(dòng)離職還是公司違法解除?

解除通知上沒有直接寫明公司解除張某，張某口頭表示不同意調(diào)崗降薪，之后單位也是口頭告知不用來上班了，如何認(rèn)定是單位違法解除呢?

首先，公司不能證明張某無法勝任工程師崗位，調(diào)崗不合理。

其次，不同意主動(dòng)辭職也說明張某是要求繼續(xù)工作的，間接可以說明是公司解除張某。

第三，如果不同意就視為自動(dòng)離職，不僅與法相悖，也剝奪了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。這是公司為了逃避支付違法解除的賠償金而單方所寫。

最后，所謂自動(dòng)離職是指勞動(dòng)者無故不來上班。但從解除通知可知并非申請(qǐng)人未經(jīng)許可就擅自不來上班。

2、關(guān)于是否應(yīng)該按照工程師工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足張某工資差額?

首先，解除通知上明確寫明張某無法接受現(xiàn)有崗位和薪資，就表明了張某對(duì)于調(diào)崗降薪的一貫態(tài)度。

其次，勞動(dòng)合同上明確注明了張某的職務(wù)和薪資，單位之前并沒有書面調(diào)崗降薪通知，更沒有和張某協(xié)商過。期間因?yàn)楣疽恢蓖锨饭べY，張某也不知道實(shí)際所發(fā)工資數(shù)額，不能證明張某同意了調(diào)崗降薪。

3、繳納綜保還是社保?

根據(jù)滬人社養(yǎng)發(fā)[2009]22號(hào)文件，外地城鎮(zhèn)戶口從2009年7月開始應(yīng)繳納上海市城鎮(zhèn)保險(xiǎn)。張某是外地城鎮(zhèn)戶口，于2009年9月入職，被申請(qǐng)人未給申請(qǐng)人繳納任何保險(xiǎn)，應(yīng)該補(bǔ)繳期間上海市城鎮(zhèn)保險(xiǎn)。合同約定繳納綜保不合法也是無效的。

4、合同中約定的加班工資計(jì)算基數(shù)和計(jì)算天數(shù)合法嗎?

首先，合同中約定的26天全勤工資是不合法的，應(yīng)按照21.75天計(jì)算日工資;

其次，合同中約定加班工資以基本工資960元為計(jì)算基數(shù)也是違法的。勞動(dòng)法規(guī)定加班應(yīng)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間的報(bào)酬，如果按照960元計(jì)算加班工資就造成加班工資低于正常工作時(shí)間報(bào)酬，這顯然是違法的。

第三，公司自2009年10月單方將張某工資調(diào)整為計(jì)件工資，沒有和張某協(xié)商過，張某也沒有簽收過工資單，公司應(yīng)按照合同中約定的月工資并按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制計(jì)算補(bǔ)足張某的加班工資。

三、本案結(jié)果

仲裁裁決只是支持了張某的加班費(fèi)請(qǐng)求，其余均未支持。理由是1、解除通知不能證明是單位單方解除;2、因?yàn)閺埬骋呀?jīng)實(shí)際到新崗位工作幾個(gè)月，可以認(rèn)為對(duì)調(diào)崗的同意，單位據(jù)此以崗降薪也是合理的。3、因?yàn)楣疽呀?jīng)在庭審中補(bǔ)繳了綜保，再要求補(bǔ)繳社保無法支持。

張某不服訴至法院，庭審中經(jīng)過舉證質(zhì)證、法官的詢問和雙方辯論，明顯對(duì)公司不利，最后在法官的主持下調(diào)解3萬元結(jié)案。

四、律師評(píng)析

此案比較具有典型性。

1、對(duì)于單位而言，調(diào)崗降薪似乎是單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)，但因?yàn)閯趧?dòng)者相對(duì)于單位處于弱勢，勞動(dòng)法也是傾向性地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。單位合法調(diào)崗降薪要做到以下幾點(diǎn)：

⑴單位要證明調(diào)崗合理性，怎么算合理呢?首先，勞動(dòng)合同要有約定，公司可以根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整員工的崗位;其次，要根據(jù)員工的實(shí)際工作能力和客觀情況進(jìn)行調(diào)崗，否則就是不合理的;

⑵調(diào)崗合理，以崗定薪也是合理的。

2、對(duì)于勞動(dòng)者而言

(1)單位調(diào)崗，如果覺得不合理，可以在原崗位繼續(xù)上班。如果單位書面通知不去新崗位視為曠工，可以到新崗位報(bào)到，但一定要發(fā)給單位書面通知，明確表示不同意單位的調(diào)崗行為。否則發(fā)生爭議，你也去新崗位報(bào)到了，很可能被認(rèn)為你以實(shí)際行為同意了單位的調(diào)崗，單位再以崗定薪也是合理的。如果單位承諾不降薪也要有書面協(xié)議。

(2)單位口頭通知你不要來上班了或者讓你自己書寫離職申請(qǐng)，你就要有法律意識(shí)了。

首先，勞動(dòng)者以個(gè)人原因辭職在法律上是沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。所以，如果要單位支付補(bǔ)償，就不能聽從單位的擺布或恐嚇，以個(gè)人原因?qū)戅o職申請(qǐng)。如果單位表示主動(dòng)辭職有補(bǔ)償，也最好先簽一份協(xié)議，雙方簽字蓋章，以防止單位出爾反爾。

其次，如果公司不同意給你補(bǔ)償或雙方對(duì)補(bǔ)償金額無法達(dá)成一致，在單位沒有給你書面蓋章的解除通知之前，一定要繼續(xù)上班，單位不安排工作，也要上下班考勤。否則，單位很可能以曠工合法解除你。如果單位不讓進(jìn)公司也不同意出具書面通知，你可以錄音、拍照或報(bào)警等取得相關(guān)證據(jù)證明單位不讓你上班的事實(shí)。

最后，拿到書面解除通知后，理由不用管，不存在或不合法的理由不會(huì)被仲裁或法院認(rèn)可，如果單位要求簽收，可以寫“收到，但不同意。”

五、相關(guān)法規(guī)

1、《勞動(dòng)合同法》第35條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。

2、《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

3、企業(yè)依照合同約定，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整勞動(dòng)工作崗位時(shí)可以調(diào)整。發(fā)生爭議時(shí)用人單位應(yīng)舉證其調(diào)動(dòng)崗位的合理性。(滬高院)

4、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第六條發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。

5、《勞動(dòng)法》第四十四條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：

(一)安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬;

(二)休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬;

(三)法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。