(一)流行的主要學說

關于勞動能力喪失損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)，現(xiàn)階段主要有如下三種學說：

一是所得喪失說。這種理論認為，損害賠償制度的目的，在于填補被害人實際所受的損害，故被害人縱然喪失或減少勞動能力，但如未發(fā)生實際損害，或受害前與受害后的收入并無差異，就不能請求加害人賠償。所得喪失說在計算損害賠償額時，是以受害人受害前收入與受害后收入的差額為損害額的，所以又稱為差額說。[13]德國民法采此說。

二是勞動能力喪失說。這種理論認為，受害人因身體或健康受到損害，以至喪失或減少勞動能力本身即為損害，并不限于實際所得的損失。勞動雖不同于一般財物的變換價格，但通過勞動合同的方式，事實上有勞動力的買賣。因此，勞動能力實際上是一種能力資本，依個人能力，而有一定程度的收益行情。所以喪失或減少勞動能力本身就是損害。至于個人實際所得額，不過是評價勞動能力損害程度的資料而已。依這種理論，即使受害人為未成年人、失業(yè)者、家庭主婦等，如果喪失勞動能力，也應當評定損害，而請求加害人賠償。[14]英美法系國家和我國臺灣地區(qū)均采用這一理論。日本學說及判例原采所得喪失說，現(xiàn)在多采勞動能力喪失說。[15]

三是生活來源喪失說。這種理論認為，受害人勞動能力喪失或減少，必然導致其生活來源喪失，因而應當賠償受害人的生活補助費，使其生活來源能夠恢復。賠償所救濟的，既不是勞動能力喪失的本身，也不是受害人致殘前后的收入差額，而是受害人致殘前后生活來源的差額。[16]這種理論為我國立法和司法實務所采用。《民法通則》第119條和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第146條均規(guī)定，對全部或者部分喪失勞動能力者賠償生活補助費。

這三種理論思路迥然不同，各自利弊也相當明顯。就所得喪失說而言，該學說將勞動能力喪失視為一種可期待收入的損失，其著眼點不在于受害人勞動能力的大小，而在于侵害發(fā)生前后依據(jù)該能力所獲得的實際勞動收入的多少，遵循的是“賠償間接損害后果”的思路。這種學說最突出的優(yōu)點在于容易確定損害的標準，且便于計算賠償額。但也有明顯的缺失:侵權行為侵害的客體是勞動能力這一人格利益，而非實際勞動收入。實際勞動收入只是受勞動能力影響的間接結果。在勞動能力的直接損害與收入減少的間接后果之間并不存在必然的聯(lián)系。這就產(chǎn)生了一些所得喪失說不能涵蓋的問題，如受害人依靠出租房屋為生，當勞動能力受損后，只要其仍保有收取房租的基本能力，其實際收入就不會減少。依所得喪失說，將得不到賠償，這顯然不公平。此外，所得喪失說以實際收入為衡量標準，無業(yè)者、未成年人沒有實際收入，不能得到賠償，然而不能排除他們將來取得收入的可能。這是所得喪失說廣受詬病之處。

就勞動能力喪失說而言，該說將勞動能力類同為一種實際的“物”，當其全部或部分喪失后，計算其“價值”的減少以確定賠償額，遵循的是“賠償直接損害后果”的思路。這種學說的主要優(yōu)點是;體現(xiàn)了“有損害即有賠償”的原則，將勞動能力價值化，使受害人能獲得較為全面的賠償。尤為重要的是，勞動能力喪失說不以減少的收入為賠償對象，突破了實際收入的限制。我國臺灣地區(qū)的判例認為：“身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力的價值，不能以現(xiàn)有的收入為準，蓋現(xiàn)有收入每因特殊因素之存在而與實際所余勞動能力不相等者，現(xiàn)有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情況下可能取得之收入為標準”。[17]“被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之侵害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態(tài)、教育程度、專業(yè)技能、社會經(jīng)驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作為準。”[18]勞動能力喪失說的缺點在于，損失的具體衡量標準較難確定。

就生活來源喪失說而言，該學說至少具有下列缺點：首先，該說以補償受害人的生活來源為目的，遵循的雖然也是“賠償間接損害結果”的思路，但其賠償?shù)臉藴蔬^低，以至民事賠償?shù)囊馑紲p弱，而優(yōu)撫補償?shù)奈兜涝鰪姟Ｒ来苏f，僅僅以一特定標準補足受害人勞動收入中的生活費部分，對加害人的保護可謂周到，而受害人極為不利。其次，該說幾乎完全抹殺受害人的個體差異。一個勤奮的公司總經(jīng)理與一個懶惰的無業(yè)者，在同樣的侵權場所下獲得的賠償竟無差別，這顯難說是公平。再者，我國各地區(qū)之間的生活水平差異巨大，卻依同一標準予以補償，也不公平。最后，從法律實施的效果來看，我國也不宜采用該說。侵害勞動能力的行為，主要發(fā)生在平等的主體之間，法律對加害人和受害人的利益應當一體保護，不應偏廢。如果過多地考慮受害人一方的經(jīng)濟狀況而制定較低的賠償標準，無疑是對加害行為的縱容，這也不利于法律指引與教育功能的實現(xiàn)，反而會助長不良風氣，危害社會穩(wěn)定。

(二)折衷理論—一種更趨科學的觀點

我國目前的這種立法設計，主要是考慮到我國經(jīng)濟落后，公民收入低而經(jīng)濟負擔能力不夠。[19]這樣考慮問題當然也有必要，但是勞動能力喪失賠償理論的選擇，不應違背損害賠償制度的基本原則。從比較法的角度觀察，各國損害賠償制度盡管具體設計不同，但最高指導原則是同一的，即“回復原狀原則”。如《德國民法典》第249條關于損害賠償?shù)囊话阋?guī)定：“損害賠償，應當回復損害事故未發(fā)生下，應有之狀況”。法國民法的判例與學說也一致承認，損害賠償，旨在使被害人能夠再處于如同損害未曾發(fā)生前的情況。英國法、美國法也莫不如此。[20]勞動能力喪失的損害賠償原則，亦應處于這一最高原則的指導之下。勞動能力全部或部分喪失之后，要回復損害發(fā)生前的狀態(tài)自難實現(xiàn)，但應以賠償受害人如果沒有喪失勞動能力可能取得的一切利益為原則，即貫徹“全面賠償原則”。而生活來源說距該原則的要求顯然相差甚遠，應該予以廢棄。

比較所得喪失說與勞動能力喪失說，似乎勞動能力喪失說在理論上更為圓滿，而所得喪失說在實務上更為可行。然而，仔細考察不難發(fā)現(xiàn)，這兩種學說還是存在著共通之處的。所得喪失說以因侵害而減少的勞動收入作為賠償?shù)幕鶞剩鴦趧幽芰适дf的具體計算也離不開對勞動收入的評估。因為勞動能力的評價，無疑需要具體的量化標準，而最方便的量化標準莫過于依該能力可能獲得的勞動收入。只是依勞動能力喪失說的這種收入并非受害人的實際勞動收入，而是依其受侵害前的勞動能力或將來可能的勞動能力應當獲得的“期待收入”。因此，勞動能力喪失說雖然出發(fā)點是勞動能力本身，具體計算標準仍然要以可能的勞動收入為依據(jù)，其實質上也是一種“所得喪失說”。

從西方各國的司法實務來看，也可發(fā)現(xiàn)所得喪失說與勞動能力喪失說的共通之處。德國在理論上采所得喪失說，但其實務上的做法，卻是以支付定期金為賠償基本方式，分階段計算賠償額。即使對未成年人、失業(yè)者等人，在其達到具有勞動能力年齡時或依社會條件認為可重新就業(yè)的情況下，仍可計算其收入差額。[21]而對喪失勞動能力的未成年人而言，在其達到具有勞動能力年齡之前，并不曾有過實際收入，計算依據(jù)只能是“期待收入”，不存在所謂“差額”。可見在對未成年人、無業(yè)者的賠償額的計算上，所得喪失說與勞動能力喪失說采用了相同的依據(jù)。

筆者認為，所得喪失說與勞動能力喪失說的差異，主要只是在立法設計時所遵循的思路不同。所得喪失說遵循“賠償間接損失”的思路，而勞動能力喪失說遵循“賠償直接損失”的思路。相對而言，“賠償直接損失”的思路更符合“有損害即有賠償”的原則，易于為人們接受。在具體賠償額的計算上，兩種學說都采用了勞動收入作為主要依據(jù)。因此，在確定我國喪失勞動能力損害賠償制度的理論依據(jù)時，應當尋找一種更為科學的理論，以克服以上兩說存在的不足。我們認為，可以采用以勞動能力為基礎的收入喪失說。此學說既遵循勞動能力喪失說承認勞動能力自身價值的基本思路，又吸收所得喪失說以勞動收入作為損害賠償?shù)木唧w衡量依據(jù)的合理因素，是對勞動能力喪失說和所得喪失說的一種折衷。