一、加班時(shí)間的認(rèn)定

(一)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制下，計(jì)算每月正常工作日工資時(shí)應(yīng)以21.75天為基數(shù)，計(jì)算加班時(shí)間時(shí)應(yīng)以20.83天為基數(shù)，實(shí)踐中，以21.75天為基數(shù)有誤。

根據(jù)新修改的《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》(國務(wù)院令第513號(hào))的規(guī)定，全體公民的節(jié)日假期為11天，即新年(元旦)1天，春節(jié)3天，清明節(jié)1天，勞動(dòng)節(jié)1天，端午節(jié)1天，中秋節(jié)1天，國慶節(jié)3天。據(jù)此，全年工作日為365天-104天休息日-11天法定節(jié)假日=250天。季工作日為250÷4=62.5天。月工作日為250÷12=20.83天。但是，由于法定節(jié)假日為有薪日，每月工資數(shù)額已包括了法定節(jié)假日的工資，計(jì)算加班工資基數(shù)即正常工作日工資時(shí)應(yīng)將法定節(jié)假日計(jì)入，所以，計(jì)算加班工資基數(shù)的月工作日應(yīng)為21.75天[(365天-104天休息日)÷12]，而不是20.83天。

比如，小李月基本工資為3000元，每月平均工作26天，其一年休息日加班工資是否為3000÷21.75×(26-20.83)×12個(gè)月×200%。

(二)非標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間下加班時(shí)間的認(rèn)定

非標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間指的是國家標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外的工時(shí)制度。大體有以下幾種：用人單位對(duì)正常工作時(shí)間適當(dāng)調(diào)整的工時(shí)制度、綜合計(jì)算工時(shí)工作制以及不定時(shí)工作制。

1、用人單位對(duì)正常工作時(shí)間適當(dāng)調(diào)整的工時(shí)制度下加班時(shí)間應(yīng)以每周超過40小時(shí)的時(shí)間作為加班時(shí)間。

用人單位對(duì)正常工作時(shí)間適當(dāng)調(diào)整的工時(shí)制度一般有以下幾種情況：

第一，對(duì)休息日進(jìn)行調(diào)整，安排周末工作，平時(shí)安排休息。

第二，每周每天均要工作，但是，每天工作時(shí)間少于8小時(shí)。

筆者認(rèn)為，以上對(duì)正常工作時(shí)間適當(dāng)調(diào)整的工時(shí)制度是否合法，應(yīng)看每周工作時(shí)間是否超過40小時(shí)。如果超過，又不算作加班時(shí)間的，則屬違法。

2、綜合計(jì)算工時(shí)工作制加班時(shí)間的認(rèn)定。

綜合計(jì)算工時(shí)工作制指針對(duì)因工作性質(zhì)特殊，需要連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分員工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計(jì)算工作時(shí)間的一種工時(shí)制度。

綜合計(jì)算工時(shí)工作制其平均日工作時(shí)間和平均周工作時(shí)間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間基本相同。也就是說，在綜合計(jì)算周期內(nèi)，某一具體日(或周)的實(shí)際工作時(shí)間可以超過8小時(shí)(或40小時(shí))，但綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時(shí)間不應(yīng)超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，超過部分應(yīng)視為延長(zhǎng)工作時(shí)間，應(yīng)按照150%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班工作。另外，如果法定節(jié)假日工作的，不管整個(gè)周期內(nèi)的工作時(shí)間總和是否超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，仍應(yīng)按照300%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資。

3、不定時(shí)工作制加班時(shí)間的認(rèn)定。

不定時(shí)工作制是針對(duì)因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量或機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工所采用的每日沒有固定工作時(shí)數(shù)的一種工時(shí)制度。對(duì)于實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度合理確定勞動(dòng)者的勞動(dòng)定額或其他考核標(biāo)準(zhǔn)，以便安排勞動(dòng)者休息。不定時(shí)工作制并非對(duì)工作時(shí)間毫無限制，而是基本上按照標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間執(zhí)行。但是，在特別需要的情況下，其工作時(shí)間超過標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的長(zhǎng)度，可以不受限制，且超出部分也不算延長(zhǎng)工作時(shí)間，不給予加班工資。另外，需注意的是，綜合計(jì)算工時(shí)工作制以及不定時(shí)工作制均需勞動(dòng)部門審批后才可以實(shí)施，如果沒有經(jīng)過審批，用人單位自行規(guī)定的或雙方約定的均無效，視為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制計(jì)付加班工資。

二、加班事實(shí)的認(rèn)定

加班的事實(shí)一般根據(jù)考勤記錄確定，在延長(zhǎng)工作時(shí)間內(nèi)工作就可以認(rèn)定屬于加班。但是，是否在延長(zhǎng)工作時(shí)間工作的事實(shí)都可以認(rèn)定為加班，則需要具體分析，不能一概而論，具體而言，存在以下幾個(gè)問題存在爭(zhēng)議，需要研究。

1、有效加班約定的效力問題?

有些企業(yè)規(guī)定或者雙方約定，加班必須報(bào)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的加班無效，用人單位不支付加班工資。這種規(guī)定或約定是否有效存在爭(zhēng)議，這種約定或規(guī)定如果經(jīng)過民主程序制定并向勞動(dòng)者公示的，是有效的。因?yàn)楦鶕?jù)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，用人單位“安排”勞動(dòng)者加班的，支付不低于150%、200%、300%的加班工資，這里規(guī)定用人單位支付加班工資的前提是用人單位“安排”的加班，如果勞動(dòng)者未在單位統(tǒng)一安排下私自加班，用人單位可以不支付加班工資。

2、單位在非工作時(shí)間安排的其他活動(dòng)是否屬于加班?

如周末搞了體育比賽，晚上安排宴請(qǐng)客戶或者安排外出旅游等等?除非勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位強(qiáng)迫其參加，否則，不應(yīng)認(rèn)定為加班。

3、單位安排的臨時(shí)值班是否屬于加班?

值班是指用人單位因安全、消防、假日等需要，臨時(shí)安排或者根據(jù)制度安排與勞動(dòng)者本職無關(guān)的工作;或雖與勞動(dòng)者本職工作有關(guān)，但值班期間可以休息，一般為非生產(chǎn)性的責(zé)任，如看門、接聽電話等。此種情形下，勞動(dòng)者只可要求用人單位按照規(guī)章制度、勞動(dòng)合同或者慣例等支付相應(yīng)的待遇。其與加班在工作的內(nèi)容和目的、工作的強(qiáng)度、執(zhí)行的規(guī)章制度及可否休息方面存在不同。認(rèn)定加班還是值班，主要是看勞動(dòng)者是否繼續(xù)在原來的崗位上工作，或是否有生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù)。勞動(dòng)者就值班要求加班工資的，原則上不應(yīng)支持。

4、在安排補(bǔ)休的情況下，安排勞動(dòng)者在法定節(jié)假日工作是否屬于加班，仍需支付加班工資?

《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的200%的工資報(bào)酬;法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的300%的工資報(bào)酬。所以，即使用人單位安排的補(bǔ)休，仍需支付法定節(jié)假日的加班工資。同理，在綜合計(jì)算工時(shí)工作制下，用人單位安排勞動(dòng)者加班的，仍需支付法定節(jié)假日加班工資。在北京地方，不定時(shí)工作制，用人單位無需支付法定節(jié)假日加班工資。

5、特殊用工形式下的加班認(rèn)定

(1)機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員

《公務(wù)員法》規(guī)定公務(wù)員加班的，可以安排補(bǔ)休，沒有規(guī)定需支付加班工資，公務(wù)員又不適用《勞動(dòng)法》，所以，公務(wù)員加班，無權(quán)要求加班工資。

(2)小時(shí)工

小時(shí)工應(yīng)看雙方是否形成了勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)于非全日制用工，屬于勞動(dòng)關(guān)系，雙方一般明確約定了工作時(shí)間，如果超過約定的工作時(shí)間工作又不能折抵其他工作時(shí)間的，應(yīng)支付加班工資。對(duì)于臨時(shí)聘請(qǐng)的小時(shí)工，即所謂“鐘點(diǎn)工”，雙方并沒有明確約定工作時(shí)間的，只是約定每小時(shí)的工作報(bào)酬，以完成一定的工作任務(wù)后的實(shí)際工作時(shí)間計(jì)算勞動(dòng)報(bào)酬。這種“鐘點(diǎn)工”關(guān)系雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，所以，不受《勞動(dòng)法》的調(diào)整，超過以外的工作時(shí)間無須支付加班工資。

(3)勞務(wù)派遣用工

《勞動(dòng)合同法》第六十二條規(guī)定了用工單位支付加班費(fèi)的義務(wù)，所以，勞務(wù)派遣用工形式下，如果勞動(dòng)者存在加班的，用工單位須支付加班費(fèi)，派遣單位無須支付加班費(fèi)。

三、加班工資計(jì)算基數(shù)的認(rèn)定和計(jì)算

根據(jù)“約定優(yōu)于法定”的原則，用人單位、工會(huì)以及職工代表集體協(xié)商確定加班工資計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先法定的“標(biāo)準(zhǔn)工資”適用。在沒有約定下認(rèn)定加班工資計(jì)算基數(shù)時(shí)，首先要將不屬于工資的項(xiàng)目排除，如用人單位給付的飲料費(fèi)、集體福利費(fèi)、職工上下班交通補(bǔ)助費(fèi)、探親路費(fèi)、取暖補(bǔ)貼、生活困難補(bǔ)助;其次工資包括季度獎(jiǎng)、半年獎(jiǎng)、年終獎(jiǎng)、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等。

四、加班工資的舉證責(zé)任(重點(diǎn)部分)

1、加班時(shí)間的舉證責(zé)任

最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。如果用人單位舉不出證據(jù)證明勞動(dòng)者的實(shí)際工作時(shí)間，則一般以用人單位舉證不能為由采信勞動(dòng)者關(guān)于加班時(shí)間的主張，如果勞動(dòng)者主張明顯超出合理范疇，則法院酌情予以調(diào)整。

2、加班時(shí)間真實(shí)性的認(rèn)定問題

很多用人單位不是沒有考勤記錄，而是電子考勤，或者是打卡考勤沒有勞動(dòng)者簽名，勞動(dòng)者對(duì)此一概不認(rèn)。由于電子考勤記錄容易被修改，用人單位不能舉證證明系電腦原始生成，所以，一般并不采信電子考勤記錄。同樣，對(duì)于沒有勞動(dòng)者簽名(簽勞動(dòng)者名字的為公司管理人員)的打卡考勤記錄，也存在偽造的可能，一般也不予采信。

電子考勤是一個(gè)普遍現(xiàn)象，是現(xiàn)代化管理的一個(gè)表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)，但由于電子考勤記錄又的確存在偽造的可能，故對(duì)于電子考勤記錄的證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，不需要達(dá)到確實(shí)充分的程度，如果有其他證據(jù)證明電子考勤記錄上的某條記錄是真實(shí)的，比如勞動(dòng)者某一天請(qǐng)假?zèng)]有來上班，用人單位提交了請(qǐng)假條，電子考勤記錄也顯示這一天沒有考勤記錄，如果存在相當(dāng)多的考勤記錄可以與其他證據(jù)相互印證，則可以采信電子考勤記錄的真實(shí)性。

3、關(guān)于加班工資舉證責(zé)任分配的一些看法

當(dāng)事人因加班工資支付發(fā)生爭(zhēng)議的，舉證責(zé)任可作如下分配：

(1)用人單位應(yīng)就勞動(dòng)者已領(lǐng)取加班工資的情況進(jìn)行舉證。

(2)用人單位延期支付加班工資，勞動(dòng)者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應(yīng)就延期支付加班工資的原因進(jìn)行舉證。

(3)勞動(dòng)者主張作為加班工資計(jì)算基數(shù)的工資標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同約定或已實(shí)際領(lǐng)取的工資數(shù)額的，勞動(dòng)者應(yīng)就其主張的工資標(biāo)準(zhǔn)舉證。

(4)因用人單位減少勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭(zhēng)議，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

(5)勞動(dòng)者主張加班工資，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位否認(rèn)有加班的，用人單位應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者正常上班的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任;用人單位以已經(jīng)勞動(dòng)者確認(rèn)的電子考勤記錄證明勞動(dòng)者未加班的，對(duì)用人單位的電子考勤記錄應(yīng)予采信;用人單位不能就勞動(dòng)者正常上班時(shí)間舉證的，應(yīng)采信勞動(dòng)者主張的加班時(shí)間，但勞動(dòng)者主張明顯超出合理范圍的應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整。用人單位考勤記錄雖無勞動(dòng)者簽名，但有其他證據(jù)(如工資支付資料、請(qǐng)假條、出差記錄等)相佐證的，可作為認(rèn)定勞動(dòng)者工作時(shí)間的證據(jù)。

(6)勞動(dòng)者主張用人單位拖欠、克扣加班工資的，用人單位應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁之日兩年內(nèi)的工資支付表承擔(dān)舉證責(zé)任，但勞動(dòng)者有證據(jù)證明其在申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁前已向用人單位主張過權(quán)利的，用人單位應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者首次主張權(quán)利之日兩年內(nèi)的工資支付表承擔(dān)舉證責(zé)任。上款所稱的工資支付表應(yīng)包括支付單位名稱、工資計(jì)發(fā)時(shí)段、發(fā)放時(shí)間、員工姓名、正常工作時(shí)間、加班時(shí)間、標(biāo)準(zhǔn)工資以及加班工資等應(yīng)發(fā)項(xiàng)目以及扣除的項(xiàng)目、金額及工資帳號(hào)等記錄。

五、加班工資的追索時(shí)效問題

1、應(yīng)正確理解關(guān)于加班工資的仲裁時(shí)效的法律規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，對(duì)于加班工資適用特別仲裁時(shí)效，勞動(dòng)者主張加班工資的時(shí)效從勞動(dòng)關(guān)系解除或終止之日起計(jì)算，不從應(yīng)發(fā)工資之日起計(jì)算。實(shí)踐中認(rèn)為加班工資適用2年訴訟時(shí)效的做法有誤。如果勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間用人單位明確拒絕支付加班工資的，則加班工資申請(qǐng)仲裁時(shí)效從拒付之日起計(jì)算。

加班工資屬于“勞動(dòng)報(bào)酬”，適用特殊仲裁時(shí)效，勞動(dòng)者在職期間或勞動(dòng)關(guān)系終止后一年內(nèi)提出加班工資的請(qǐng)求都是符合仲裁時(shí)效規(guī)定的。在勞動(dòng)關(guān)系終止或解除一年之后，勞動(dòng)者逾期提出加班工資主張的，才受到仲裁時(shí)效限制。

2、關(guān)于工資支付憑證保存期為兩年的規(guī)定，不能簡(jiǎn)單地理解為限制勞動(dòng)者主張加班工資的訴訟時(shí)效。

原勞動(dòng)部《工資支付暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動(dòng)者工資的數(shù)額、時(shí)間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。根據(jù)工資支付憑證保存期為兩年的規(guī)定，用人單位在這一保存期限內(nèi)負(fù)有保存義務(wù)。用人單位履行了保存工資憑證義務(wù)，僅表明用人單位完全履行了保存期限內(nèi)工資憑證所證明的已支付相應(yīng)勞動(dòng)報(bào)酬這一事實(shí)。而在此兩年期間之前或之后的工資支付義務(wù)(而不是保存義務(wù))并不能當(dāng)然免責(zé)。事實(shí)上，關(guān)于工資憑證在內(nèi)的財(cái)務(wù)憑證，財(cái)政部1998年頒布的《會(huì)計(jì)檔案管理辦法》規(guī)定了至少3年最長(zhǎng)25年的保管期限。

六、包月工資的認(rèn)定問題

實(shí)踐中，有的用人單位在勞動(dòng)合同中與勞動(dòng)者約定實(shí)行包薪制或者約定月薪某某元(包含加班工資)，但是，沒有約定包含的加班時(shí)間是多少?實(shí)際操作中不論勞動(dòng)者加班多少小時(shí)，均按雙方約定的月薪給付，這種約定是否有效?還有的沒有在勞動(dòng)合同中約定實(shí)行包薪制，但是，有其他證據(jù)證明已經(jīng)支付的工資包含加班工資的，比如每月的工資條顯示，不管勞動(dòng)者上班多少天(有的月份出勤30天，有的月份出勤22天)，用人單位均支付固定的同等數(shù)額的工資給勞動(dòng)者，這種情況能否認(rèn)定雙方已實(shí)行包薪制?

有意見認(rèn)為，以上兩種方式均可以認(rèn)定有效，即用人單位無需再支付加班工資，但是經(jīng)過折算后，如果基本時(shí)薪?jīng)]有低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，則有效，如果低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足。