一、建筑企業的勞動關系認可

原勞動部關于確立勞動關系有關事項通知第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

這個規定出來是一個分水嶺，從此勞動部門基本以此為依據，認定建筑企業與實際施工人使用人員存在勞動關系。各地紛紛出來的規章，甚至各高院出的指導意見，都同意這種意見。

比如重慶市高院關于審理工傷行政訴訟案件的暫行規定第八條規定：

建筑業企業對建筑工程進行發包、分包的，工傷賠償責任的承擔應根據以下具體情況分別確定：

(一)凡發包給有用工主體資格的其他企業的，承包方應對其使用的人員承擔工傷賠償責任。

(二)凡發包給無用工主體資格的其他單位或自然人的，應認定發包方與該單位或自然人使用的人員存在勞動關系，并由發包方對該單位或自然人所使用的人員承擔工傷賠償責任。建筑業企業違反規定將工程發包、分包給無用工主體資格的單位或自然人的，該單位或自然人拖欠其使用的人員工資的，參照前款第(二)項的精神辦理。無用工主體資格的單位或自然人使用的人員依據本條第一款(二)項、第二款的規定向發包方主張工傷賠償、工資償付以外權利的，人民法院不應支持。法律、法規另有規定的，從其規定。我們如果仔細來分析，這樣的規定是站不住腳的。第一，建筑和礦山企業對自然人使用人員承攬用工主體責任，其他企業為什么不行?第二、用工主體責任是什么?是像重慶市高院規定的工傷責任，還是包括勞動報酬、經濟補償金、社會保險一起的責任?第三、勞動部關于確立勞動關系有關事項通知的第一條規定，在用人單位的管理下從事有報酬的勞動。用人單位沒有招用勞動者，沒有合意，農民工也沒有在管理下從事勞動，怎么形成勞動關系?第四、既然存在勞動關系，為什么又不能主張工傷以外的勞動法上的權利?

二、法院的態度

在處理相類似的案件中，法院的態度是曖昧不明的。一方面為法律關系憂心忡忡，一方面又抵不過行政部門五花八門的規定。關于農民工的工資問題，建設部勞動部財政部出臺了多個文件，最高院關于建筑施工的司法解釋也突破了合同的相對性，即發包方對農民工工資應在工程款限度內支付。

勞動合同法在萬眾矚目中出臺，對于這個仍然沒有規定，勞動合同法第九十四條以可疑的語氣規定了，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。但是對于農民工與發包方、包工頭的性質沒有說。

從程序上講，如果造成了身體傷害，工傷認定程序怎么起動?從實體上講，個人承包經營者與農民工的關系，是什么關系?造成損害的，是什么損害?

最高院的2011年在杭州召開了民商事審判會議，出臺的會議紀要對勞動者與發包方的關系，明確認定為非勞動關系。但是仍然沒有給勞動者指明救濟的道路。

如果勞動行政部門，對于包工頭的使用人員，要求先確認勞動關系的話，就會直接造成各種法律上的困難。

94年從勞動法出來后，到2003年最高院關于人身損害賠償司法解釋的出臺，2005年勞動部又拋出了關于勞動關系有關事項的規定，2008年勞動合同法粗糙的規定，這一過程中各地行政部門和司法部門相配套出了些模糊不清甚至明顯有悖法理的規定。到目前為止，仍然是一筆糊涂帳。

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