關(guān)于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關(guān)系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點則認為，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，因為認定他們之間存在勞動關(guān)系，有利于對勞動者保護。

我們同意第一種觀點。主要理由如下：

首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國《》第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協(xié)商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿。現(xiàn)實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關(guān)系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關(guān)系，則等于違背了《勞動》總則中對自愿原則的規(guī)定。

其次，如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動者承擔上的責任，而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，還會導致產(chǎn)生一系列無法解決的現(xiàn)實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書面勞動合同;要求為其辦理社會保險手續(xù);要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當?shù)玫街С值摹?/p>

再次，《通知》第4條之所以規(guī)定可認定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。我們認為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強行認定本來不存在的勞動關(guān)系。

最后，雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，并不意味著勞動者的民事權(quán)益得不到保護。《勞動合同法》第94條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。”實踐中個人承包經(jīng)營者(也就是實際施工人)往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權(quán)益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人列為共同被告;從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。