勞動者試用期常見法律風險問題

一、試用期期限隨意設定;

二、試用期不簽訂勞動合同;

三、試用期不繳納社會保險;

四、試用期隨意辭退勞動者;

五、試用期工資隨意設定。

下面，針對以上5種情況逐一進行分析，希望能對用人單位和勞動者充分認識試用期這一法律概念，規范用人單位的用工行為，正確訂立勞動合同、處理勞資糾紛有所幫助。

違法一、試用期期限隨意設定

試用期一般是指用人單位和勞動者首次建立勞動關系后，為增加相互了解，為決定是否最終選擇對方而設定的一定期限的考察期。試用期是勞動合同期限的組成部分，包含在勞動合同期內。試用期的長短取決于勞動合同期限的長短。

《勞動合同法》第19條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限勞動合同和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。可見法律對試用期有著明確而嚴格的規定。任何與法律相違背、相沖突的約定條款均無效。用人單位更不能隨意設定勞動者試用期。有的用人單位隨意設定勞動者試用期期限，或者試用期滿了以后，認為還需要進一不考察，繼續延長試用期，這些都是不對的。

法律責任：

《勞動合同法》第83條用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

違法二、試用期不簽定勞動合同

試用期不簽勞動合同的現象原來比較普遍，《勞動合同法》實施后，因為存在不簽勞動合同就要支付雙倍工資的問題，因此，用人單位對此比較重視，紛紛與勞動者簽定勞動合同，但是實踐中，沒有與勞動者簽定勞動合同的用人單位還是有很多。很多未與勞動者簽定勞動合同的用人單位普遍認為既然是試用期，等試用了以后再簽也不遲，不試用怎么知道勞動者是否是單位需要招聘的人呢。這種認識和想法是錯誤的。根據《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同;已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。《勞動合同法》第十九條規定，試用期包含在合同期內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。因此，未訂立勞動合同，也就不存在試用期。

用人單位在未與勞動者訂立勞動合同的情況下，給勞動者設定的試用期不成立。以試用期不合格辭退勞動者自然也不成立。

法律責任：

《勞動合同法》第82條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

違法三、試用期不繳納社會保險

這個問題比較突出，不少用人單位都是在試用期滿了以后才考慮為勞動者繳納社會保險，這中想法和做法都是不對的，而且會給用人單位帶來很大的用工風險。根據法律規定，用人單位與勞動者建立勞動關系后，即應當為勞動者繳納社會保險。用人單位沒有繳納的，勞動者可以要求補用人單位補繳。未繳納社會保險期間發生工傷事故，賠償責任由單位承擔。而繳納了社會保險的用人單位呢，期間若勞動者發生工傷事故，工傷賠償責任由保險公司或工傷保險基金承擔。生活中，這樣的案例不是沒有。例如，上海某單位招聘一勞動者，剛用1個月，發生工傷，被鑒定為工傷九級，可享受工傷賠償3.5萬元,因為單位沒有為其繳納社會保險,最終賠償責任落在單位頭上,省了幾百元保險費,卻付出了3.5萬的工傷賠償,還不包括醫療費等費用.實際上,如果勞動者要求單位補繳社會保險的話，用人單位連幾百元的保險費也沒有省下來。因此,我建議用人單位在與勞動者建立勞動關系后，應及時為勞動者繳納社會保險,這是法定義務,而且對用人單位和勞動者雙方都是一種保障.

另外,《勞動合同法》實施以后，針對用人單位沒有繳納社會保險費的情形，賦予了勞動者單方解除權，并且可以向用人單位主張經濟補償。因此，用人單位對此問題應當予以重視。

法律責任：

《工傷保險條例》第60條用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正;未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

《勞動合同法》第38條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)…(二)…(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(四)…

違法四、試用期隨意辭退勞動者

這個問題引發的勞動爭議案件在勞動爭議仲裁委員會受理的案件中占據一定的比例。最常見的就是用人單位無理由辭退勞動者或者認為勞動者不符合要求。用人單位普遍認為既然是試用期，用人單位試用了覺得對勞動者不滿意，自然可以讓勞動者走，同樣，勞動者試用了覺得對用人單位不滿意，也可以主動提出離職。用人單位這種認識是不對的，實際上是，用人單位對試用期這一法律概念缺乏充分認識，存有誤解。《勞動合同法》第21條在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。因此用人單位無理由辭退或者不能說明勞動者符合法律所規定的辭退條件的，都是屬于違法解除，最終要承擔相應的法律責任。以勞動者不符合錄用條件而被用人單位辭退為例，絕大多數用人單位在試用期辭退勞動者都是運用這個理由。下面，就分析一下，用人單位在試用期內以勞動者不符合錄用條件辭退勞動者需要具備哪些條件?首先，需要用人單位在招錄用勞動者時應當向勞動者明確具體的錄用條件是什么;然后，需要向勞動者明示考核依據和考核辦法;最后，是要有具體的考核行為，得出考核結果。通過以上環節證明勞動者不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，而不是任由用人單位解釋勞動者試用期是否符合錄用條件。要滿足這一要求，用人單位必須規范自身的用工行為，健全自身的規章制度，否則，將面臨很大的用工風險。

法律責任：

《勞動合同法》第48條用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第87條規定支付賠償金。

違法五、試用期工資隨意設定

試用期工資與試用期滿后的工資可以有所區別，但是，也不是可以隨意約定的。法律對此也有明確的規定。《勞動合同法》第20條《勞動合同法實施條例》第15條有明文規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。這是硬性規定，違反上述規定，用人單位要承擔相應的法律責任。

法律責任：

《勞動合同法》第85條用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分;逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金：

(一)、未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的;

(二)、低于當地最低工資標準支付勞動者工資的;

(三)…(四)…。