A公司成立于1995年10月，其主要業務是銷售化工原料和產品。胡自1997年起在a公司工作，自2004年起任a公司業務經理，自2006年起任a公司總經理。余于2004年在a公司工作，自2005年起任a公司業務經理。2006年1月，胡和余與a公司簽訂了《a公司內部管理程序》，其中規定：， “公司向業務骨干獎勵干股。如果員工中途辭職，其獎金干股將被取消，相應的投資風險基金將轉換為商業秘密保密保證金，為期兩年，以確保員工保守公司商業秘密，不損害公司利益。否則，公司有權沒收其押金。本公司員工不得以任何形式參與其他公司或個人的經營活動。”

本案有三個爭議焦點：

第一，競業禁止主體的認定

第二，競業限制的認定第三是公司設立權的行使范圍[p>[評估]

爭議焦點之一：

公司法意義上的競業限制義務屬于法定競業限制義務，不同于約定的競業限制義務。《公司法》第217條第1款規定了四個高級管理職務：經理（總經理、總裁）、副經理（副總經理、副總裁、高級副總裁、執行總裁等）、財務經理（部長/財務部主任、首席財務官、首席財務官等）和上市公司董事會秘書。此外，《公司法》還規定，“公司章程規定的其他人員”也是公司的高級管理人員，通常包括公司首席法律顧問、總會計師、總工程師、重要部門經理和審計負責人，必須根據公司章程的具體規定確定。對于本章程確定的高級管理職務，任職者在任職時將自動獲得高級管理人員資格，即所謂的職務而非人員。在本案中，法院認定胡違反了《公司法》第149條規定的競業限制義務，即：，董事、高級管理人員忠實義務的規定。根據本案認定的事實，胡未與a公司辦理任何離職手續，與他人共同設立B公司，B公司與a公司從事相同的經營活動，構成違反競業限制義務，依法應當承擔法律責任的，B公司不屬于違反法定競業限制義務的主體范疇，不應當承擔相應責任。在確定胡先生和余先生是否構成違反競業禁止義務的行為時，我們首先需要判斷胡先生和余先生是否是公司法意義上的高級管理人員。在本案中，另一起案件的生效民事判決中認定的事實和相關證據足以證明胡是a公司的總經理，胡在事實上和法律上都應當是該公司的高管。胡沒有在a公司辦理離職手續，在法律上應被視為a公司員工。胡作為公司總經理，負責公司的經營管理，辭職必須辦理相應手續。胡先生仍被依法認定為公司總經理，未辦理任何辭職手續。余僅為本公司的業務經理，不屬于四個法定高級管理職務，也不屬于本公司章程規定的高級管理職務，因此，胡不是公司的高級管理人員，也沒有法定的競業禁止義務。爭議焦點二：根據《公司法》的相關規定，胡作為公司的管理人員和經營者之一，在任職期間必須維護公司的利益。總經理在離開公司前，應當按照誠實信用的原則繼續履行職責，不得從事損害公司利益的行為。但胡未離職設立B公司，從事與a公司相同的經營活動，構成競爭行為，損害了a公司的利益，違反了《公司法》的有關規定。在對競爭行為的認定中，法院認為B公司的業務和客戶與a公司的業務和客戶存在重疊，因此認定胡設立B公司的行為違反了競業限制義務。胡在上訴中表示，a公司未能證明被告利用職務上的便利獲取和使用了a公司的商業秘密，不負責任。事實上，沒有必要證明胡利用a公司的資源來確定胡的責任，只要事實上存在競爭關系，爭議焦點3:職業經理人違反對公司的競業限制義務并不影響行為本身的有效性，但只需依法行使公司的設立權，并將基于該行為的經營所得返還給公司即可。公司注冊權產生的利益包括在競爭期間因違反法律義務而獲得的報酬、其他金錢、貨物、證券和其他財產權益，這些利益通常限于可計算的利益，但不要求實際獲得。在實踐中，股票投資收益的計算基礎因個案而異。有的是以競爭公司在特定年度的未分配利潤為基數，有的是指競爭公司的營業收入和年檢報告中確定的費用，有的是以競爭公司的“凈利潤”為基數，競業限制的確定并非基于公司的實際損失或競業限制的實際利潤結果。a公司有權要求胡先生將其在B公司任職期間取得的收入退還a公司。關于歸屬權的計算方法，法院認為，胡在B公司取得的收入包括胡的個人收入和胡作為B公司股東在競業限制期間實際享有的份額收入，公司能否在要求歸屬權的同時向職業經理人要求損害賠償？中國《公司法》第149條第2款規定了公司成立權，第150條規定了損害賠償權。應當認為，當董事、高級管理人員等職業經理人違反競業限制義務給公司造成的損害大于其競業限制活動的收入時，公司行使公司注冊權仍不足以彌補其損失，公司還可以要求董事和高級管理人員賠償損失