山東省關于適用《勞動爭議調解仲裁法》和《勞動合同法》若干問題的意見(魯高法[2010]84號山東省高級人民法院山東省勞動爭議仲裁委員會山東省勞動人事爭議仲裁委員會魯高法[2010]84號印發關于適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》和《中華人民共和國勞動合同法》若干問題的意見的通知全省各中級人民法院、濟南鐵路運輸中級法院、青島海事法院、各市勞動爭議仲裁委員會、人事爭議仲裁委員會：《山東省高級人民法院、山東省勞動爭議仲裁委員會、山東省人事爭議仲裁委員會關于適用〈中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法〉和〈中華人民共和國勞動合同法〉若干問題的意見》已經山東省高級人民法院審判委員會2009年1月19日第5次會議、山東省人力資源和社會保障廳廳務會討論通過，現將該意見印發給你們，請認真貫徹落實。執行中有什么問題，請及時報告省法院、省人力資源和社會保障廳。二0一0年四月六日關于適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》和《中華人民共和國勞動合同法》若干問題的意見為了及時公正處理勞動爭議案件，依據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱勞動爭議調解仲裁法）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法）、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》和人力資源和社會保障部《勞動人事爭議仲裁辦案規則》等有關規定，結合我省實際，制定如下意見，供全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會、人事爭議仲裁委員會參照執行。一、勞動爭議處理原則1、人民法院、勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）處理勞動爭議案件應當遵循合法、公正、及時、著重調解等原則，依法保護勞動者和用人單位合法權益。二、關于勞動爭議主體的有關問題2、起字號的個人合伙或個體工商戶，應當以營業執照上登記的字號為當事人，并同時注明該字號業主的基本情況。3、不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，應當將不具備合法經營資格的用人單位和出借營業執照的用人單位列為共同當事人。三、關于適用勞動爭議調解仲裁法的有關問題（一）關于勞動爭議調解仲裁法第二條第（四）、（五）項相關用語含義的界定4、“工作時間”爭議，指因用人單位執行的工作時間是否符合法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規章制度的規定而發生的爭議。（備注：集體合同后應當加“勞動合同”，因為勞動合同中可以約定工作時間并且法律層面高于規章制度。其實，4至13的名詞解釋根本沒必要！）5、“休息休假”爭議，指因用人單位是否執行法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、依法制定和修訂的勞動規章制度中有關法定休假日、法定休息日、帶薪年休假、探親假、婚喪假、產假、哺乳假、計劃生育假等政策性假日及用人單位自定的其他假日的規定而發生的爭議。6、“社會保險”爭議，具體包括以下內容：（1）因用人單位沒有為勞動者依法繳納基本醫療、工傷和生育保險費，勞動者要求直接支付基本醫療、工傷和生育保險待遇和賠償金而發生的爭議。（2）用人單位依法為勞動者繳納工傷保險費，因用人單位是否應當依法承擔的部分工傷保險待遇而發生的爭議。7、“福利”爭議，指因用人單位是否執行或者履行法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、勞動合同和依法制定修訂的勞動規章制度中有關福利待遇等規定、約定而發生的爭議。8、“培訓”爭議，指因用人單位是否執行或者履行法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、勞動合同、培訓協議、服務期協議和依法制定修訂的勞動規章制度中有關培訓事項等規定、約定而發生的爭議。9、“勞動保護”爭議，指因用人單位是否為勞動者提供符合有關法律、法規、規章及依法訂立的集體合同、勞動合同和依法制定和修訂的勞動規章制度規定的勞動安全衛生條件等標準而發生的爭議。10、“勞動報酬”爭議，指因用人單位是否依據國家有關規定或者勞動合同約定，以貨幣形式按照足額支付給勞動者勞動報酬而發生的爭議。勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支付的勞動報酬，但不包括用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的保險福利等待遇。11、“工傷醫療費”爭議，指用人單位是否應依法直接承擔勞動者治療工傷或者職業病所發生的醫療費用而發生的爭議。工傷醫療費，主要包括掛號費、檢查費、治療費、藥費、住院費、住院伙食補助費、統籌地區以外就醫交通食宿費、護理費等與工傷或者職業病治療有關的費用。12、“經濟補償”爭議，指因用人單位是否執行法律規定或者勞動合同約定關于在解除或終止勞動合同時支付經濟補償及額外補償、競業限制補償等方面而發生的爭議。13、“賠償金”爭議，指因用人單位是否存在違法行為應向勞動者支付賠償金而發生的爭議。（二）關于受理范圍的有關問題14、下列爭議，可以作為勞動爭議案件受理：（1）依法辦理《外國人就業證》的外國人與用人單位因用工發生的爭議。（2）依法辦理《臺港澳人員就業證》的臺灣居民、香港和澳門居民中的中國公民與用人單位因用工發生的爭議。15、下列爭議，不屬于勞動爭議：（1）在校學生因履行與用工單位、學校三方簽訂的實習協議、就業協議而發生的爭議；（備注：如果已經取得就業推薦書的學生僅僅與單位訂立就業協議呢？）（2）用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發生的爭議；（3）其他依法不屬于勞動爭議的。對于不屬于勞動爭議的糾紛，可以通過其他途徑依法解決。16、勞動爭議當事人在調解組織受理后的法定調解期間內申請仲裁的，仲裁委員會應予受理。17、對于經調解組織主持調解，雙方當事人達成的調解協議書，一方或雙方當事人依法向仲裁機構或人民法院申請確認調解協議效力的，應予受理。18、勞動者依據勞動合同法第三十條第二款和勞動爭議調解仲裁法第十六條的規定，向人民法院申請支付令的，應符合民事訴訟法第十七章的規定。勞動者依據勞動合同法第三十條第二款的規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者可以就爭議事項向仲裁委員會申請仲裁；勞動者依據勞動爭議調解仲裁法第十六條的規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者可以直接向人民法院起訴。（備注：《民事訴訟法》第十七章督促程序第一百九十一條債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：（一）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；（二）支付令能夠送達債務人的。申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據。第一百九十二條債權人提出申請后，人民法院應當在五日內通知債權人是否受理。第一百九十三條人民法院受理申請后，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行。第一百九十四條人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以起訴。）（三）關于仲裁時效的適用問題19、勞動者到相關部門上訪、投訴，且不屬于該部門管轄范圍的或者向依法設立的勞動爭議調解組織申請調解，相關部門出具證明查證屬實的，均屬“向有關部門請求權利救濟”，視為勞動爭議仲裁時效中斷。（四）關于勞動爭議案件審理中仲裁與訴訟的銜接性程序問題20、（1）勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金金額是指勞動者申請仲裁的請求金額，仲裁請求涉及數項內容，各項合計計算總額不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；（備注：是指各項合計計算總額，而不是分項數額。如果按這樣的解釋，仲裁法第47條的意義不大。廣東省的意見是分項數額，其理解更貼近實際。）（2）勞動者要求按國家規定的標準執行工作時間、享受休息休假權利而發生爭議，以及勞動者與用人單位發生本意見第6條規定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決；（3）勞動者因要求按國家的勞動標準執行工作時間、享受休息休假權利和社會保險而發生的勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金爭議，按本條第一款第（1）項規定執行。21、當事人根據勞動爭議調解仲裁法第二十九條規定，以仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，當事人應當向人民法院提交仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明，仲裁委員會出具相應憑證和證據后終止有關案件的審理。當事人根據勞動爭議調解仲裁法第四十三條第一款規定，以仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經審查確實不存在請示待批、工傷認定、傷殘鑒定、當事人因故不能參加仲裁活動及其他妨礙仲裁辦案進行的客觀情況等中止事由的，應當予以受理。人民法院在審查時可以要求當事人提供仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。22、仲裁委員會依據勞動爭議調解仲裁法第四十四條的規定作出先予執行裁決的，勞動者向人民法院申請先予執行的，應當向人民法院提供以下材料：（1）先予執行裁決書；（2）裁決書送達證明。23、仲裁終局的勞動爭議裁決，勞動者已申請人民法院執行，而用人單位依法申請撤銷該裁決的，人民法院應當對被執行財產中止執行。如該裁決被裁定撤銷的，應當裁定終結執行。撤銷裁決的申請被駁回的，人民法院應當恢復執行。24、根據審理撤銷仲裁裁決、執行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的仲裁委員會調閱案卷。在收到人民法院調閱函件后，仲裁委員會應當及時提供案卷。人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的仲裁委員會。四、關于適用勞動合同法的有關問題25、勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續延，因此達到勞動者在同一用人單位連續工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同：（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（2）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（3）女職工在孕期、產期、哺乳期的。26、勞動合同期滿，勞動者仍在用人單位提供勞動，用人單位未表示異議的，應當依照勞動合同法第十條第二款、第十四條第三款的規定，在原勞動合同期滿后的一個月內與勞動者訂立固定期限、無固定期限勞動合同。27、用人單位具有惡意規避勞動合同法第十四條的下列行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數應當連續計算：（1）有證據證明勞動者因用人單位的原因被迫辭職的，再重新與其訂立勞動合同的；（2）通過設立關聯企業，在與勞動者訂立勞動合同時交替交換用人單位名稱的；（3）通過非法勞務派遣的；（4）通過非法非全日制用工的；（5）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。（備注：該規避的總能規避，比如，勞動者達到訂立無固定期限勞動合同的條件后，單位設計種方案任勞動者選擇，一是簽定無固定期限合同，二是按非全日制對待——每天工作四小時工資待遇不變，勞動者當然要選擇后者。）28、勞動合同法施行之日存續的勞動合同，在勞動合同法施行后解除或終止，依照勞動合同法第四十六條規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照勞動法及有關政策規定計算；2008年1月1日后的經濟補償依照勞動合同法的規定計算。經濟補償金的基數，即為勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。（備注：第2款的規定沒有涉及到特殊情形，比如，患病或非因公受傷等特殊情況，無法提供正常勞動的，其工資也不是正常收入，因此，有必要作出相應的規定。例如，某勞動者在同一個單位工作了30年，患病之前月工資為80000元，解除勞動合同前一年的工資僅僅為800元，按此解釋就要按800元作為基數了？當然顯失公平。）29、勞動合同法實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照勞動合同法的規定向勞動者支付賠償金，不再另行支付經濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。30、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資，其中加付的一倍工資不納入經濟補償金或賠償金的計算基數。（備注：另一倍的工資不是工資，而是對單位的懲罰。）31、用人單位與勞動者約定競業限制，用人單位未按照約定支付經濟補償的，勞動者可以要求用人單位履行競業限制協議，支付經濟補償。自工作交接完成后滿一個月，用人單位尚未給予勞動者經濟補償的，勞動者可以不受競業限制協議的約束。用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于勞動者違約造成的損失的，人民法院、仲裁委員會可以根據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。（備注：單位違約，競業限制協議自行失效；個人違約，單位可以追究責任。）32、勞動合同法實施前訂立、實施后繼續履行的勞動合同條款與勞動合同法第二十五條抵觸的，自2008年1月1日起，按勞動合同法第二十五條的規定執行。33、用人單位違法解除勞動合同的決定被撤銷后，勞動者要求支付違法解除勞動合同期間的工資，勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報酬應當按用人單位違法解除勞動合同前勞動者提供正常勞動應得工資計算。（備注：規定的太籠統了。違法解除后，勞動者是不上班的，如果從申請仲裁到一審二審大約要1年左右的時間了。）34、用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班費，用人單位有證據證明已支付的工資包含加班費的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班費。但經折算后，法定工作時間勞動者提供正常勞動后所得工資等于或者低于當地最低工資標準的除外。35、勞動者加班費計算基數，應當按照法定工作時間內勞動者上一月份提供正常勞動所得實際工資扣除該月加班費后的數額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的，按照向前順推至其提供正常勞動月份所得實際工資扣除該月加班費后的數額確定。法定工作時間勞動者所得實際工資扣除該月加班費后的數額低于當地最低工資標準的，按照最低工資標準執行。36、勞動者主張加班費，應當提供加班事實的相關證據。用人單位否認勞動者加班的，用人單位應當對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的考勤記錄應予采信。勞動者追索兩年前的加班費，舉證確實充分的，應予支持，但法律法規等另有規定的除外。（備注：勞動者自己證明10年甚至更長時間的加班費需要相關證據的規定，對勞動者非常不利。這里把“舉證倒置”給否定了——工資單據屬于單位管理的權限，《工資支付暫行規定》、《山東省企業工資支付辦法》以及《會計法》要求單位至少保存15年備查，為什么莫名其妙作了這個規定？）37、下列情形不屬于用人單位應當支付加班費的范圍：（1）用人單位因安全、消防、節假日等特殊需要，經勞動者同意按排勞動者從事與本職工作無關的值班任務；（2）用人單位安排勞動者從事與本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。上述情形，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇。五、附則38、事業單位與其實行聘用制的工作人員之間發生的爭議，除法律、法規或者國務院另有規定的，可以參照本意見執行。39、本意見自2010年6月1日起施行。本意見施行前下發的有關意見與本意見規定不一致的，以本意見規定為準。